《網絡安全法》的治理思路辨析

庹繼光

2017年09月21日16:21  
 

來源:《新聞愛好者》

【摘要】《中華人民共和國網絡安全法》是我國第一部內容較為完備的網絡治理法律,它確立了共同治理的基本理念和思路,其中一個重要方面是設置了大量的倡導性規范,一方面倡導自律,另一方面倡導通過網絡技術發展與進步促進網絡安全的實現。在網絡治理進程中,技術權力運用發揮了一定的作用,但技術權力不能輕易擴張、限制公眾自由權利的行使。

【關鍵詞】網絡安全﹔《網絡安全法》﹔網絡治理﹔倡導性規范﹔技術權力

毫無疑問,互聯網是人類科技發展的最新成果之一,它給人類社會帶來了天翻地覆的變化,對社會生活各個方面均產生了深刻影響,極大提高了人類認識世界、改造世界的能力。讓互聯網更好地造福世界、造福人類始終是各國關心的熱門話題,我國政府同樣高度關注這一點,積極推動全球互聯網治理,並在浙江烏鎮舉辦每年一度的“世界互聯網大會”,其中第二屆大會的主題是“互聯互通、共享共治,共建網絡空間命運共同體”,旗幟鮮明地提出了運用互聯網為人類全面進步發揮更大積極作用、有效克服其負面影響的主旨。此屆大會后的2016年,全球多個國家和地區出台或完善了網絡安全戰略規劃,頒布相關法律法規,著力強化網絡安全治理。我國頒布的《中華人民共和國網絡安全法》,無疑是全球網絡治理系列行動中的有機組成部分——2016年11月7日,第十二屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了《中華人民共和國網絡安全法》(下稱《網絡安全法》),該法已於2017年6月1日起施行。

2014年,《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出:“加強互聯網領域立法,完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規,依法規范網絡行為。”作為貫徹這一決定的重要環節之一,《網絡安全法》是我國第一部全面規范網絡安全的基礎性法律,放眼整個網絡治理領域,它也是我國第一部內容較為完備的網絡治理法律①。《網絡安全法》在許多方面體現出我國網絡治理基本理念和治理模式的變化,本文擬就此展開較為詳盡的論述。

一、我國網絡治理的理念嬗變概述

網絡空間是現代社會的一種新形態,人們在虛擬的網絡空間中開展各種活動和實踐,目的是使現實生活更豐富、更便捷,因此網絡空間不能脫離現實生活中的人,也無法獨立於現實的社會關系與秩序。這也注定了網絡空間決不是法外之地,國家必然要通過立法規范網絡行為,確保其有序運行,網絡社會持續、健康發展,網民和公眾能充分享網絡帶來的參與、表達和監督等方面的自由。

國家立法的重要目標之一,便是利用立法手段協調社會關系、解決社會矛盾。互聯網涉及多個利益主體,例如網民、用戶、網絡運營商、互聯網服務機構、其他利用網絡推銷商品或服務者等,其運行過程中顯然存在著多重社會關系,至少包括如下幾個方面:網絡運營商、互聯網服務機構直接與網民、用戶發生聯系,雙方體現為基本的服務關系﹔網絡作為平台或渠道,連接起商品或服務的供求雙方,使之產生聯系,網絡在此發揮著關鍵性的中介作用﹔政府與網絡的關系,本質上是一種監管、引導的關系……面對如此復雜的社會關系,互聯網法律的立法目標顯然不能“一邊倒”,既不能任由政府及其職能部門或者網絡運營商、互聯網服務機構等主導一切,也不能放任網民、用戶隨性而為、“天馬行空”。網絡法治化治理的首要目標是在自由與安全之間找到一個最佳平衡點,兼顧多方的利益與合理訴求,使之處於相對平衡狀態。

我國網絡治理起步較早,1994年國務院發布《計算機信息系統安全保護條例》,開了我國網絡治理的先河,此后國家先后出台了近200部涉及互聯網的法律法規和規范性文件,但這一治理系統顯然存在著一定的瑕疵。立法層級比較低是一個突出的表現,全國人大常委會頒布的法律僅有《關於維護互聯網安全的決定》和《關於加強網絡信息保護的決定》。還有人歸納了其他不足,如此類法律法規中體現著很強的行政監管色彩,內容多是從方便政府管理的角度出發,側重規定管理部門的職權、管理和處罰措施等內容﹔在規范設計上以禁止性規范為主……﹝1﹞。為此,有學者提出建議:“網絡立法不僅要考慮淨化網絡環境,維護國家安全利益,同時也要致力於維護網民的合法權益,注意到各方權利、義務的平衡,公正判定責任歸屬。”﹝2﹞在全球互聯網“共享共治”理念下出台的《網絡安全法》,在內容規范上具有“集大成”的特色,將原來散見於各種法律法規、規范性文件中的規定上升到法律層面,同時在一定程度上回應了社會的意見,在網絡治理基本思路上發生了許多變化——

其一,體現了權利保護優先、違法懲治為輔的權利與義務觀。《網絡安全法》第十二條是關涉到網絡使用中的權利與義務的條款,其第一款明確了權利原則,“國家保護公民、法人和其他組織依法使用網絡的權利,促進網絡接入普及,提升網絡服務水平,為社會提供安全、便利的網絡服務,保障網絡信息依法有序自由流動”。隨后第二款規定了對應的義務。這契合了我國全面推進網絡空間法治化規劃的藍圖,確立了網絡信息服務的優先地位,充分體現了權利保護的基本價值判斷。﹝3﹞

其二,確立了共同治理的基本理念和思路。網絡安全治理固然要靠政府主導,但同時需要企業、社會組織、技術社群和網絡用戶等網絡利益相關方共同參與。《網絡安全法》堅持共同治理原則,鼓勵全社會共同參與,政府部門、網絡建設者、網絡運營者、網絡服務提供者、網絡行業相關組織、社會公眾等都應根據各自的角色參與網絡安全治理工作。﹝4﹞

作為網絡共同治理原則的具體體現,《網絡安全法》期待網絡建設者、網絡運營者、網絡服務提供者、網民即用戶等不同社會主體在網絡建設和發展過程中體現出責任與擔當。按照《現代漢語詞典》的解釋,“擔當”是指“接受並負起責任”。擔當通常是指做好自己分內的事以外,還敢於承擔別人不敢或不願承擔的事情,它通常不是底線的法律義務,而是更高層面的道德責任等。《網絡安全法》在總則和第二章中有多個條文直接涉及與此相關的內容,本文在接下來的部分將進行深入闡釋。

二、《網絡安全法》倡導性規范的基本指向

通常而言,法律規則中比較常見的是強制性規范和任意性規范,它們在法律規范的效力或剛性程度上存在較大的差異。實際上我國法律中還經常出現另一類法律規范即倡導性規范——倡導性規范也被一些學者稱為鼓勵性規范、引導性規范、提倡性規范等。有人解釋道:提倡性規范是指規定在一定條件下,鼓勵、提倡人們為或不為某種行為的規范。﹝5﹞體現在法律條文中,倡導性規范大多使用“支持”“鼓勵”“提倡”或直接使用“倡導”等字眼。

倡導性規范在我國憲法、民法,尤其是在經濟法中大量存在,且有不斷增加的趨勢,例如我國《憲法》中規定:“國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。”《環境保護法》也規定:“國家支持環境保護科學技術研究、開發和應用,鼓勵環境保護產業發展,促進環境保護信息化建設,提高環境保護科學技術水平。”這一類規范在《網絡安全法》中表現得同樣非常突出。

據統計,《網絡安全法》共有7個條文直接涉及倡導性規范的提出,分別居於法條的“總則”和“第二章網絡安全支持與促進”中,其中第二章的主要法律規則均以倡導性規范的形式出現,共有5個條文。

進一步細分,這些倡導性規范主要體現了兩個基本指向:總則中的兩個條文主要彰顯了誠信、健康和保護未成年人兩大基本原則,其具體內容分別體現在該法第六條和第十三條當中,前者闡明“國家倡導誠實守信、健康文明的網絡行為”,后者則指出“國家支持研究開發有利於未成年人健康成長的網絡產品和服務”。這其實是鼓勵相關網絡參與主體積極自律,主動介入營造安全、健康的網絡環境。而該法第二章共有6個條文,隻有第十九條在表述上採用了“應當”的字樣,要求各級人民政府及其有關部門、大眾傳播媒介面向社會進行網絡安全宣傳教育。“應當”在我國法律中的含義類似於“必須”,是一種強調義務和責任的說法,雖然不能等同於強制性規范,但在具體執行中與之很接近﹔而這一章其余5個條文即第十五條、第十六條、第十七條、第十八條和第二十條分別倡導企業、高校和科研單位、網絡相關行業組織等參與網絡安全國家標准、行業標准制定,研究開發網絡安全技術,為社會提供網絡安全認証、檢測和風險評估等安全服務,開發網絡數據安全保護和利用技術,以及培養網絡安全人才等。這些法條集中表達了一個主旨:鼓勵網絡安全領域的技術發展和進步,以更好地促進網絡安全、健康運行。

《網絡安全法》闡明的兩類倡導性規范並不在同一層面上:首先,這一點可以從條文的位置和歸類上清晰地看出來,倡導自律的條文被安排在“總則”中,而倡導技術發展和進步的條文基本上集中在第二章——當然,第十三條稍顯例外,該條文位於“總則”中,其倡導的內容則與技術密切相關,但考慮到其主要目的在於引導網絡參與主體主動自律,保障未成年人享受到安全、健康的網絡環境,因此該法條置於“總則”部分也是恰當的。其次,規范針對的對象不同,總則中倡導的內容面向各類網絡活動參與主體,屬於全覆蓋,而第二章則主要針對參與網絡技術活動的一些專業性主體,屬於部分覆蓋。再次,也是最為關鍵的一點,兩類倡導的可操作性也是迥然不同的,倡導自律在實踐中通常缺乏充分的可操作性,而倡導技術變革與進步則具有很強的現實可操作性,隨后本文還將深入闡述這一差異及其意義。

從整體上看,《網絡安全法》設置較多倡導性規范是為了充分體現出立法具有指導未來的預測功能,盡可能避免成文法本身固有的滯后性帶來的弊端。法律是社會活動的總結,強制性規范是針對既有的行為作出必須作為或不作為的指示,顯然是落后於社會活動的,面對一日千裡、變化迅猛的網絡世界更顯得力不從心——在網絡空間,人類不僅需要解決各種觸及行為准則底線的法律問題,還必須面對大量在底線之上的道德、倫理等問題。而倡導性規范立足於鼓勵、支持技術進步和公眾自律等引導方式,有助於推進各種網絡治理手段的綜合運用,這是一個指向未來的行為向度,可以有效促使網絡空間健康運行,使信息在互聯網上自由、安全、有序地流動,成為公眾可以共享的財富。

從內容上看,《網絡安全法》中的倡導性規范體現了國家和整個社會的價值取向,代表了立法機關和國家對於好壞、善惡、是非的一種傾向,代表了一種道德、倫理的價值判斷,即積極倡導健康向上的網絡文化。這有助於推動全社會實施合法、合理、有道德的網絡行為,共同構建文明、安全的網絡環境。但是,由於倡導性規范關涉的問題大多並非是直接需要法律規制、約束的問題,因此倡導性規范在本質上屬於典型的“軟性”法律規定,國家不會強制執行,換言之,公民、企業、媒體等如不積極履行也無須承擔法律后果。

法律倡導自律,表面上看是與立法行為相悖的:在各種社會規范力量中,道德負責規范人的內在思想動機,它不具有強制性,因而是自律的﹔而法律則著重規范人的外在行為效果,通常依靠強制性力量實現其規范目標,因而是一種典型的他律。在一個社會裡,如果公眾的道德水准普遍較高,自律良好,他律就無須介入﹔但是,一旦自律失調,以法律為重要標志的他律的必要性就充分體現出來了。法律為民眾的行為設置明確的邊界,借助國家強制力保障實施,強制民眾對逾越法律邊界的行為承擔違法性后果,達到他律的效果。不過,道德自律與法律他律在實現“依法治國”目標的進程中卻發揮著同向作用。依法治國的重要標志之一是社會成員普遍遵守、自覺信仰法律,如果說法律的力量集中作用於遵守法律的第一階段,則道德自律可以在信仰法律的更高層面上發揮核心作用——法治的終極目標便是社會成員將守法內化為一種道德義務,通過培養人們內心的道德感來實現和履行法律規范。

由於法律他律與道德自律在培育民眾的守法觀念方面具有共通性,因此在法律中倡導自律通常是表態、宣示性的,主要是表示一種姿態,將法治所追求但高於底線的公平、正義、誠信、善良、美好等道德原則和內容宣示出來,希望公眾自覺遵守和實踐,努力將這些原則內化為道德精神和品質,最終成為人們的道德追求和信仰,以達到構建更和諧、美好社會關系的目標。總之,強化自律是法律期許的更高境界的社會效果,《網絡安全法》也不例外。該法中倡導誠實守信、健康文明的網絡行為,以及開發有利於未成年人健康成長的網絡產品和服務,同樣是基於如此考量。

法律設定倡導性規范在相當程度上是對網絡媒體自律行為的肯定和強化。當下,我國業界已經制定了許多加強網絡自律的公約,諸如《文明上網自律公約》《互聯網站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規范》《博客服務自律公約》等。這些公約和規范都為網絡媒體的健康發展起到了推動作用,《網絡安全法》設定系列倡導性規范,一方面充分肯定了這些自律行為,另一方面也通過一些具體措施的制定和施行強化這些行業自律精神,例如國家借助政策杠杆、激勵舉措等支持積極踐行社會責任與擔當的網絡媒體等。

但是,法律可以倡導自律,卻不能以設置道德高度的行為規范,來規制、處罰公眾違反道德標准的各種行為,這是法律的局限所在,也是法律與道德各司其職的重要表現。不過,在網絡環境中,國家和政府認為應當推行許多高於法律底線的行為准則和技術標准,為此,《網絡安全法》在第二章中設立了多個條文,將網絡安全技術的發展與進步作為實現目標的具體手段,即通過技術監測、管控等促進網絡安全的實現。

三、網絡技術權力的運用與規制

從可操作性來說,《網絡安全法》中倡導、鼓勵技術手段的幾個條文,是促使網絡空間安全、健康運行,實現超越法律底線、更高層次的和諧,穩定社會關系的實質性手段所在。

眾所周知,國家在立法中設置各種倡導性規范,體現出鮮明的政策性原則,顯示出國家積極推進社會、經濟、政治、文化發展和進步的態度和導向,而且我國法律中的倡導性規范屬於一種頂層設計,通常會為具體政策、運作手段的制定和實施提供重要依據,以此發揮出明顯的作用。

從總體上看,互聯網時代發端於美國的“信息高速公路工程”。當初該工程被規劃成“無警察、無路障、無紅燈”的高度自由的信息通路,但許多負面影響也隨之而來,諸如有害信息層出不窮、高技術犯罪日趨嚴重、信息安全遭受巨大威脅等,這說明網絡技術進步在帶給人類巨大便利的同時,也賦予人類越來越多、越大、越危險的權力——在傳媒技術領域,互聯網比各種傳統媒體技術的性能更優越、技術等級更高、影響力更大,因而擁有的技術權力也就更多、更大。在技術權力控制問題上,技術自主論者認為人類不可能控制技術及其發展,失控、無序的技術演進是必然的。而技術建構論者則認為,通過文化塑造、政策與法律調控、倫理道德規范等途徑,人們可以約束和控制技術權力,推進現代技術與社會的健康發展。﹝6﹞人類自然不會任由技術發展破壞社會秩序和社會穩定,因此各國相繼通過立法等路徑導引技術權力的演進方向,我國《網絡安全法》也不例外,它在相當程度上將構建安全、健康的網絡空間的使命和擔當賦予了技術進步。

這種思路,實質上是通過技術權力的對抗達到社會秩序的平衡與和諧。因為技術世界具有極大的豐富性,各個不同主體為實現自身利益的最大化,通常要極力擴充自己的技術權力,這種對立與社會矛盾運動促使大量對立的技術形態持續創建與更新,從而促進技術進步。這種情形在網絡空間裡同樣明顯存在,幫助自由的技術如“黑客”技術、“翻牆”技術等與協助管控的技術始終在對立和斗爭著,共同推動網絡技術的發展和進步。

盡管如此,網絡技術體系中各主體的技術權力並非對等的,網絡運營商、管理員等通常擁有比普通用戶更多的權力,能夠以自身的技術優勢壓制用戶,形成真正意義上的“技術權力”﹔而且他們擁有的技術研發和創造能力有時甚至是人們難以想象的。但許多網絡技術都帶有“雙刃劍”的性質,如果不能得到法律、道德或倫理的認可,將無法真正運用於社會實踐活動。新近發生的一個典型個案即說明了這一點:2017年4月,美國克利夫蘭一名男子在Facebook平台上發布了一段殺人視頻,引發了外界對於Facebook未能更加密切監控平台上暴力活動的憤怒。在這一事件后,Facebook一位高層人士發布博文承認公司的內容審核程序存在缺陷,今后他們將改進允許用戶向Facebook標記反感內容的方式,並研究如何管理和優先處理用戶舉報的內容。這一表態在一定程度上說明,Facebook並非缺乏相應的技術管控能力,而是缺乏公眾認可的技術實施環境。如今在公眾輿論的呼吁和推動之下,他們將順勢而為,推廣這些技術。

我國《網絡安全法》在相關條文中明確倡導網絡安全標准體系的制定,開展網絡安全認証、檢測和風險評估,開發網絡數據安全保護和利用技術,創新網絡安全管理方式等,這無疑表明國家和政府在支持強化監測、管控技術,以達到構建良好網絡秩序的目標,這也在一定程度上為運用技術手段規制網絡帶來的弊端打開了“方便之門”,對於未成年人網絡游戲的監護體系即是其中之一:“網絡游戲未成年人家長監護工程”是由多家網絡游戲企業共同發起並參與實施,旨在加強家長對未成年人參與網絡游戲的監護,引導未成年人健康、綠色參與網絡游戲的社會性公益行動。此前,該工程已經推行多年,但缺乏具體的解決方案,在《網絡安全法》頒布后,2017年2月16日,騰訊公司在文化部指導下,正式推出“騰訊游戲成長守護平台”的系列服務,明確作為該工程的組成部分,號稱國內互聯網游戲行業首個面向未成年人健康上網的系統解決方案。其操作手法是協助家長對未成年人子女的游戲賬號進行監護。

人們並不懷疑“騰訊游戲成長守護平台”建立的初衷是保護未成年人,但在具體實施進程中,它不免與一些未成年人的上網自由發生沖突,因此該平台甫一推出,即有人指責其“侵犯隱私”。其實,許多網絡監測、管控技術的推行和強化都是典型的技術權力行使,在當代社會裡,技術權力與政治權力、資本權力一樣,都有無限擴張自身權力邊界的趨勢,恰如孟德斯鳩所言:“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗,有權力的人使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”﹝7﹞權力無限擴張的趨勢在技術權力的行使過程中同樣不可避免地存在:無論是技術權力的哪一種控制機制,最終都離不開人的操控,而人又總是具體的、時代的、文化的、生理的、利益的人,是有先天缺陷和歷史局限的人,因而這種控制的基礎是脆弱的,體系是不完備的﹔人類對技術權力的控制是相對的、有條件的,技術權力的失控或濫用隨時都可能發生。﹝8﹞

總之,為防范互聯網企業、行業層面的技術權力的無限擴張或膨脹,人類應當將其關進籠子,具體路徑仍然是“以權力制約權力”,這在《網絡安全法》中也有所體現。其具體內容見該法第十五條第一款:“國家建立和完善網絡安全標准體系。國務院標准化行政主管部門和國務院其他有關部門根據各自的職責,組織制定並適時修訂有關網絡安全管理以及網絡產品、服務和運行安全的國家標准、行業標准。”換言之,這一規定要求國家主導網絡安全標准體系的制定和建立,可以在相當程度上制約網絡企業、行業的技術權力。不過,國家、政府及其職能部門行使國家公權力,相關機構介入時,也應當保持國家公權力、技術權力與公眾網絡使用權利的相對平衡,不能讓公權力無限膨脹,也不能任由技術權力假借技術、科技的名義壓制公眾的自由和權利。理由很簡單,公權力、技術權力介入和運用的關鍵意義是保障公共秩序,而公眾的權利則對應著自由,按照通常的法律位階價值規律,自由是優先於秩序的,如果缺乏充足的正當性和必要性,公權力和技術權力不宜輕易擠佔自由的空間、限制自由權利的行使。

從總體上看,《網絡安全法》在第一條闡釋其立法目的時使用了這樣的說法,“為了保障網絡安全,維護網絡空間主權和國家安全、社會公共利益,保護公民、法人和其他組織的合法權益,促進經濟社會信息化健康發展,制定本法”。在此目標指引下,該法律在倡導性規范中重點突出了鼓勵技術監測、管控,促進網絡安全、健康運行的一面,而較少涉及直接約束技術權力濫用的條款,這是值得注意的。當然,從我國網絡立法的整體進程來看,《網絡安全法》只是一個基礎,隨著我國網絡社會的發展和進步,后續的互聯網領域立法將不斷涌現,逐步建構起較為完備的網絡法律體系,其中一個重要方向便是根據技術的變遷、環境的改變等,適時、適度對於網絡企業、行業的技術權力進行約束和規制,使之與網絡用戶的權利之間達到平衡狀態,避免技術權力的濫用妨礙自由權利的行使。

 

注 釋:

①此處的法律系指狹義概念上的法律,即專指我國全國人大、全國人大常委會制定的法律。

參考文獻:

﹝1﹞王璐,文鬆輝.互聯網的社會屬性及其治理[J].人民論壇,2014(11).

﹝2﹞胡穎.中國互聯網表達自由的法律規制與保護[J].國際新聞界,2012(9).

﹝3﹞庹繼光.媒體融合中網絡用戶的法律保護與規制[J].新聞戰線,2015(15).

﹝4﹞謝永江.《網絡安全法》的基本原則﹝EB/OL﹞.http://theory.gmw.cn/2016-11/15/content_22981592_2.htm.

﹝5﹞漆多俊.論經濟法調整方法﹝J﹞.法律科學,1991(5).

﹝6﹞王伯魯.技術權力問題解析﹝J﹞.科學技術哲學研究,2013(6).

﹝7﹞孟德斯鳩.論法的精神(上冊)﹝M﹞.張雁深,譯.北京:商務印書館,1982:154.

﹝8﹞王伯魯.技術權力問題解析﹝J﹞.科學技術哲學研究,2013(6).

(作者為四川師范大學教授,新聞傳播學博士后,法學博士后)

(責編:馬瀟(實習)、宋心蕊)

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