今年八九月间，被称为“中国博客第一案”和“首例博客告博客案”先后一审判决。在第一起案件中，网络服务提供商(Internet Service Provider)杭州博客信息技术有限公司（“中国博客网”的法人单位）被判侵权成立；然而，第二起案件中的北京博客网信息技术有限公司（“博客网”的法人单位）却被判没有侵权。

　　两起案件为何结果不一？网络服务提供商如何成为侵权责任主体？国内外学界多有不同意见。本文拟以这两起案件为切入点，考察博客案中的民事责任主体认定和归责问题。

　　两案的基本案情

　　“中国博客第一案”的案情是，2005年11月2日，南京大学副教授陈堂发向南京市鼓楼区人民法院递交诉状，请求判令被告中国博客网站停止侵害，赔偿精神抚慰金1万元。在收到起诉书副本后，中国博客网站声称自己不具备法人资格，不是适格被告。12月7日，陈堂发撤销原起诉，转而将杭州博客公司告上法院。

　　原告称，2005年9月，陈堂发在中国博客网的“长套袜”网页上，发现《烂人烂教材》帖子。名为“K007”的博客以“烂人”、“猥琐人”、“流氓”等语言描述原告。就此，陈堂发拨通了总部设在杭州市的中国博客网客服热线电话，将自己在网上受到侵害的事实告知对方，要求对方立即删除有关帖子。但结果，该帖子未被立即删除。

　　2006年8月2日，江苏省南京市鼓楼区人民法院宣判，被告自本判决生效起5日内，在中国博客网首页向原告刊登致歉声明并保留10日，赔偿原告经济损失1000元。

　　在第二起案件中，原告沈阳以侵犯其名誉权为由，将博客发帖者扬州大学学生张明(博客名“秦尘”)和北京博客网公司告至法院，请求法院判令被告立即停止侵权、公开赔礼道歉、恢复原告名誉、消除侵权影响、赔偿精神损失费1万元。

　　2005年7月以来，沈阳发现“秦尘”在博客网(www.bokee.c om)上发表很多贬低他人格的文章，如《秦尘：沈阳式路演该停停吧！！！———大过年的，沈阳发什么疯》、《沈阳，为什么大家都讨厌你呢》等。沈阳说，虽然他在网上多次写文章劝导“秦尘”，但没有效果。“秦尘”依然在文章中形容他是“熟读《葵花宝典》、擅长自宫的兽医”、“受虐狂”、“人见人骂的过街ID”、“没有完整人格、一副软骨头、欺软怕硬、乱叫唤”的人。

　　2006年9月11日，北京市海淀区人民法院宣判，被告张明在博客网博客专栏内刊登向沈阳的致歉声明，并赔偿沈阳公证费1010元；本案中张明发表于博客网上的侵权文章现已实际删除，且原告沈阳就侵权内容给其造成严重后果未能提供充分证据，而现有证据也无法印证沈阳曾因所诉文章对其名誉侵权向博客网公司进行过投诉。一审宣判后，三方当事人没有明确提出上诉。①

　　两案区别之处

　　分析这两起案件，我们可以发现，“中国博客第一案”的被告只有杭州博客公司，没有直接侵权行为的实施者———博客发帖人；但是，“首例博客告博客案”的被告则包括网络服务提供商和发帖人。个中原因何在？

　　在普通民事侵权案中，责任主体的认定主要依据过错原则。现行《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。换言之，行为人承担民事责任是因为有“过错”。所谓过错，是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态。这种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。②过错有两种基本形式：一是故意；二是过失。故意是行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生；过失是行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见到了但轻信可以避免这种结果。

　　作为侵权行为的一种，博客侵权③的责任主体认定当然应遵循《民法通则》的“过错原则”。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）也明确指出，侵害名誉权一个要件是“行为人主观上有过错”。据此，新闻侵权的责任主体主要有主体五类：一，通过合法程序成立的新闻机构，包括以传播新闻信息为主的报社、期刊社、图片社、通讯社、广播电台、电视台、新闻电影制片厂以及刊载新闻类信息的网络媒体；二，作者；三，新闻来源；四，转载侵权作品的新闻媒介；五，新闻媒介编发的内部刊物和内部资料。④

　　不过，在具体新闻案件中，上述五类责任主体并非都将成为被告，而往往只有其中一种或两种主体被起诉。因为，新闻侵权案认定责任主体除了遵循过错原则，还遵循“根据原告的起诉确定被告”原则。《解答》规定：“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”

　　因此，“中国博客第一案”的原告之所以没有起诉涉嫌博客发帖人，是因为法律赋予原告有权选择被告，故陈堂发副教授可以只告杭州博客公司，而不告博客发帖人。当然，陈堂发没有起诉博客发帖人，也可能是因为后者的虚拟性，使原告难以在现实生活中找到对应之人，因而无法起诉博客发帖人。

　　一个参考的案例

　　在分析应如何认定网络服务提供商的责任主体问题之前，我们先来看一个案例：《大学生》状告“首都在线”侵权案。

　　1998年9月，《大学生》杂志社出版《考研胜经》特刊。特刊发行后，该社发现特刊中的核心内容部分被北京京讯公众信息技术有限公司经营的“首都在线”网站中的“ka o y an”个人网站刊载，在该个人网站上载特刊内容的是南开大学企业管理系99级硕士研究生李翔。不久，《大学生》杂志社将京讯公司告上法院，后法院追加李翔为共同被告。原告认为，被告未经许可，擅自使用原告享有整体著作权的作品，共同侵犯其对《考研胜经》所享有的使用权和获得报酬权，以及署名权、修改权和保护作品完整权。故请求法院判令被告停止在互联网上传播《考研胜经》；在《中国青年报》上公开赔礼道歉，并在263网上显著位置连续30天公布道歉声明；连带赔偿经济损失10万元。