《网络安全法》的治理思路辨析

庹继光

2017年09月21日16:21  
 

来源:《新闻爱好者》

【摘要】《中华人民共和国网络安全法》是我国第一部内容较为完备的网络治理法律,它确立了共同治理的基本理念和思路,其中一个重要方面是设置了大量的倡导性规范,一方面倡导自律,另一方面倡导通过网络技术发展与进步促进网络安全的实现。在网络治理进程中,技术权力运用发挥了一定的作用,但技术权力不能轻易扩张、限制公众自由权利的行使。

【关键词】网络安全;《网络安全法》;网络治理;倡导性规范;技术权力

毫无疑问,互联网是人类科技发展的最新成果之一,它给人类社会带来了天翻地覆的变化,对社会生活各个方面均产生了深刻影响,极大提高了人类认识世界、改造世界的能力。让互联网更好地造福世界、造福人类始终是各国关心的热门话题,我国政府同样高度关注这一点,积极推动全球互联网治理,并在浙江乌镇举办每年一度的“世界互联网大会”,其中第二届大会的主题是“互联互通、共享共治,共建网络空间命运共同体”,旗帜鲜明地提出了运用互联网为人类全面进步发挥更大积极作用、有效克服其负面影响的主旨。此届大会后的2016年,全球多个国家和地区出台或完善了网络安全战略规划,颁布相关法律法规,着力强化网络安全治理。我国颁布的《中华人民共和国网络安全法》,无疑是全球网络治理系列行动中的有机组成部分——2016年11月7日,第十二届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《中华人民共和国网络安全法》(下称《网络安全法》),该法已于2017年6月1日起施行。

2014年,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。”作为贯彻这一决定的重要环节之一,《网络安全法》是我国第一部全面规范网络安全的基础性法律,放眼整个网络治理领域,它也是我国第一部内容较为完备的网络治理法律①。《网络安全法》在许多方面体现出我国网络治理基本理念和治理模式的变化,本文拟就此展开较为详尽的论述。

一、我国网络治理的理念嬗变概述

网络空间是现代社会的一种新形态,人们在虚拟的网络空间中开展各种活动和实践,目的是使现实生活更丰富、更便捷,因此网络空间不能脱离现实生活中的人,也无法独立于现实的社会关系与秩序。这也注定了网络空间决不是法外之地,国家必然要通过立法规范网络行为,确保其有序运行,网络社会持续、健康发展,网民和公众能充分享网络带来的参与、表达和监督等方面的自由。

国家立法的重要目标之一,便是利用立法手段协调社会关系、解决社会矛盾。互联网涉及多个利益主体,例如网民、用户、网络运营商、互联网服务机构、其他利用网络推销商品或服务者等,其运行过程中显然存在着多重社会关系,至少包括如下几个方面:网络运营商、互联网服务机构直接与网民、用户发生联系,双方体现为基本的服务关系;网络作为平台或渠道,连接起商品或服务的供求双方,使之产生联系,网络在此发挥着关键性的中介作用;政府与网络的关系,本质上是一种监管、引导的关系……面对如此复杂的社会关系,互联网法律的立法目标显然不能“一边倒”,既不能任由政府及其职能部门或者网络运营商、互联网服务机构等主导一切,也不能放任网民、用户随性而为、“天马行空”。网络法治化治理的首要目标是在自由与安全之间找到一个最佳平衡点,兼顾多方的利益与合理诉求,使之处于相对平衡状态。

我国网络治理起步较早,1994年国务院发布《计算机信息系统安全保护条例》,开了我国网络治理的先河,此后国家先后出台了近200部涉及互联网的法律法规和规范性文件,但这一治理系统显然存在着一定的瑕疵。立法层级比较低是一个突出的表现,全国人大常委会颁布的法律仅有《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》。还有人归纳了其他不足,如此类法律法规中体现着很强的行政监管色彩,内容多是从方便政府管理的角度出发,侧重规定管理部门的职权、管理和处罚措施等内容;在规范设计上以禁止性规范为主……[1]。为此,有学者提出建议:“网络立法不仅要考虑净化网络环境,维护国家安全利益,同时也要致力于维护网民的合法权益,注意到各方权利、义务的平衡,公正判定责任归属。”[2]在全球互联网“共享共治”理念下出台的《网络安全法》,在内容规范上具有“集大成”的特色,将原来散见于各种法律法规、规范性文件中的规定上升到法律层面,同时在一定程度上回应了社会的意见,在网络治理基本思路上发生了许多变化——

其一,体现了权利保护优先、违法惩治为辅的权利与义务观。《网络安全法》第十二条是关涉到网络使用中的权利与义务的条款,其第一款明确了权利原则,“国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利,促进网络接入普及,提升网络服务水平,为社会提供安全、便利的网络服务,保障网络信息依法有序自由流动”。随后第二款规定了对应的义务。这契合了我国全面推进网络空间法治化规划的蓝图,确立了网络信息服务的优先地位,充分体现了权利保护的基本价值判断。[3]

其二,确立了共同治理的基本理念和思路。网络安全治理固然要靠政府主导,但同时需要企业、社会组织、技术社群和网络用户等网络利益相关方共同参与。《网络安全法》坚持共同治理原则,鼓励全社会共同参与,政府部门、网络建设者、网络运营者、网络服务提供者、网络行业相关组织、社会公众等都应根据各自的角色参与网络安全治理工作。[4]

作为网络共同治理原则的具体体现,《网络安全法》期待网络建设者、网络运营者、网络服务提供者、网民即用户等不同社会主体在网络建设和发展过程中体现出责任与担当。按照《现代汉语词典》的解释,“担当”是指“接受并负起责任”。担当通常是指做好自己分内的事以外,还敢于承担别人不敢或不愿承担的事情,它通常不是底线的法律义务,而是更高层面的道德责任等。《网络安全法》在总则和第二章中有多个条文直接涉及与此相关的内容,本文在接下来的部分将进行深入阐释。

二、《网络安全法》倡导性规范的基本指向

通常而言,法律规则中比较常见的是强制性规范和任意性规范,它们在法律规范的效力或刚性程度上存在较大的差异。实际上我国法律中还经常出现另一类法律规范即倡导性规范——倡导性规范也被一些学者称为鼓励性规范、引导性规范、提倡性规范等。有人解释道:提倡性规范是指规定在一定条件下,鼓励、提倡人们为或不为某种行为的规范。[5]体现在法律条文中,倡导性规范大多使用“支持”“鼓励”“提倡”或直接使用“倡导”等字眼。

倡导性规范在我国宪法、民法,尤其是在经济法中大量存在,且有不断增加的趋势,例如我国《宪法》中规定:“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”《环境保护法》也规定:“国家支持环境保护科学技术研究、开发和应用,鼓励环境保护产业发展,促进环境保护信息化建设,提高环境保护科学技术水平。”这一类规范在《网络安全法》中表现得同样非常突出。

据统计,《网络安全法》共有7个条文直接涉及倡导性规范的提出,分别居于法条的“总则”和“第二章网络安全支持与促进”中,其中第二章的主要法律规则均以倡导性规范的形式出现,共有5个条文。

进一步细分,这些倡导性规范主要体现了两个基本指向:总则中的两个条文主要彰显了诚信、健康和保护未成年人两大基本原则,其具体内容分别体现在该法第六条和第十三条当中,前者阐明“国家倡导诚实守信、健康文明的网络行为”,后者则指出“国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务”。这其实是鼓励相关网络参与主体积极自律,主动介入营造安全、健康的网络环境。而该法第二章共有6个条文,只有第十九条在表述上采用了“应当”的字样,要求各级人民政府及其有关部门、大众传播媒介面向社会进行网络安全宣传教育。“应当”在我国法律中的含义类似于“必须”,是一种强调义务和责任的说法,虽然不能等同于强制性规范,但在具体执行中与之很接近;而这一章其余5个条文即第十五条、第十六条、第十七条、第十八条和第二十条分别倡导企业、高校和科研单位、网络相关行业组织等参与网络安全国家标准、行业标准制定,研究开发网络安全技术,为社会提供网络安全认证、检测和风险评估等安全服务,开发网络数据安全保护和利用技术,以及培养网络安全人才等。这些法条集中表达了一个主旨:鼓励网络安全领域的技术发展和进步,以更好地促进网络安全、健康运行。

《网络安全法》阐明的两类倡导性规范并不在同一层面上:首先,这一点可以从条文的位置和归类上清晰地看出来,倡导自律的条文被安排在“总则”中,而倡导技术发展和进步的条文基本上集中在第二章——当然,第十三条稍显例外,该条文位于“总则”中,其倡导的内容则与技术密切相关,但考虑到其主要目的在于引导网络参与主体主动自律,保障未成年人享受到安全、健康的网络环境,因此该法条置于“总则”部分也是恰当的。其次,规范针对的对象不同,总则中倡导的内容面向各类网络活动参与主体,属于全覆盖,而第二章则主要针对参与网络技术活动的一些专业性主体,属于部分覆盖。再次,也是最为关键的一点,两类倡导的可操作性也是迥然不同的,倡导自律在实践中通常缺乏充分的可操作性,而倡导技术变革与进步则具有很强的现实可操作性,随后本文还将深入阐述这一差异及其意义。

从整体上看,《网络安全法》设置较多倡导性规范是为了充分体现出立法具有指导未来的预测功能,尽可能避免成文法本身固有的滞后性带来的弊端。法律是社会活动的总结,强制性规范是针对既有的行为作出必须作为或不作为的指示,显然是落后于社会活动的,面对一日千里、变化迅猛的网络世界更显得力不从心——在网络空间,人类不仅需要解决各种触及行为准则底线的法律问题,还必须面对大量在底线之上的道德、伦理等问题。而倡导性规范立足于鼓励、支持技术进步和公众自律等引导方式,有助于推进各种网络治理手段的综合运用,这是一个指向未来的行为向度,可以有效促使网络空间健康运行,使信息在互联网上自由、安全、有序地流动,成为公众可以共享的财富。

从内容上看,《网络安全法》中的倡导性规范体现了国家和整个社会的价值取向,代表了立法机关和国家对于好坏、善恶、是非的一种倾向,代表了一种道德、伦理的价值判断,即积极倡导健康向上的网络文化。这有助于推动全社会实施合法、合理、有道德的网络行为,共同构建文明、安全的网络环境。但是,由于倡导性规范关涉的问题大多并非是直接需要法律规制、约束的问题,因此倡导性规范在本质上属于典型的“软性”法律规定,国家不会强制执行,换言之,公民、企业、媒体等如不积极履行也无须承担法律后果。

法律倡导自律,表面上看是与立法行为相悖的:在各种社会规范力量中,道德负责规范人的内在思想动机,它不具有强制性,因而是自律的;而法律则着重规范人的外在行为效果,通常依靠强制性力量实现其规范目标,因而是一种典型的他律。在一个社会里,如果公众的道德水准普遍较高,自律良好,他律就无须介入;但是,一旦自律失调,以法律为重要标志的他律的必要性就充分体现出来了。法律为民众的行为设置明确的边界,借助国家强制力保障实施,强制民众对逾越法律边界的行为承担违法性后果,达到他律的效果。不过,道德自律与法律他律在实现“依法治国”目标的进程中却发挥着同向作用。依法治国的重要标志之一是社会成员普遍遵守、自觉信仰法律,如果说法律的力量集中作用于遵守法律的第一阶段,则道德自律可以在信仰法律的更高层面上发挥核心作用——法治的终极目标便是社会成员将守法内化为一种道德义务,通过培养人们内心的道德感来实现和履行法律规范。

由于法律他律与道德自律在培育民众的守法观念方面具有共通性,因此在法律中倡导自律通常是表态、宣示性的,主要是表示一种姿态,将法治所追求但高于底线的公平、正义、诚信、善良、美好等道德原则和内容宣示出来,希望公众自觉遵守和实践,努力将这些原则内化为道德精神和品质,最终成为人们的道德追求和信仰,以达到构建更和谐、美好社会关系的目标。总之,强化自律是法律期许的更高境界的社会效果,《网络安全法》也不例外。该法中倡导诚实守信、健康文明的网络行为,以及开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务,同样是基于如此考量。

法律设定倡导性规范在相当程度上是对网络媒体自律行为的肯定和强化。当下,我国业界已经制定了许多加强网络自律的公约,诸如《文明上网自律公约》《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》《博客服务自律公约》等。这些公约和规范都为网络媒体的健康发展起到了推动作用,《网络安全法》设定系列倡导性规范,一方面充分肯定了这些自律行为,另一方面也通过一些具体措施的制定和施行强化这些行业自律精神,例如国家借助政策杠杆、激励举措等支持积极践行社会责任与担当的网络媒体等。

但是,法律可以倡导自律,却不能以设置道德高度的行为规范,来规制、处罚公众违反道德标准的各种行为,这是法律的局限所在,也是法律与道德各司其职的重要表现。不过,在网络环境中,国家和政府认为应当推行许多高于法律底线的行为准则和技术标准,为此,《网络安全法》在第二章中设立了多个条文,将网络安全技术的发展与进步作为实现目标的具体手段,即通过技术监测、管控等促进网络安全的实现。

三、网络技术权力的运用与规制

从可操作性来说,《网络安全法》中倡导、鼓励技术手段的几个条文,是促使网络空间安全、健康运行,实现超越法律底线、更高层次的和谐,稳定社会关系的实质性手段所在。

众所周知,国家在立法中设置各种倡导性规范,体现出鲜明的政策性原则,显示出国家积极推进社会、经济、政治、文化发展和进步的态度和导向,而且我国法律中的倡导性规范属于一种顶层设计,通常会为具体政策、运作手段的制定和实施提供重要依据,以此发挥出明显的作用。

从总体上看,互联网时代发端于美国的“信息高速公路工程”。当初该工程被规划成“无警察、无路障、无红灯”的高度自由的信息通路,但许多负面影响也随之而来,诸如有害信息层出不穷、高技术犯罪日趋严重、信息安全遭受巨大威胁等,这说明网络技术进步在带给人类巨大便利的同时,也赋予人类越来越多、越大、越危险的权力——在传媒技术领域,互联网比各种传统媒体技术的性能更优越、技术等级更高、影响力更大,因而拥有的技术权力也就更多、更大。在技术权力控制问题上,技术自主论者认为人类不可能控制技术及其发展,失控、无序的技术演进是必然的。而技术建构论者则认为,通过文化塑造、政策与法律调控、伦理道德规范等途径,人们可以约束和控制技术权力,推进现代技术与社会的健康发展。[6]人类自然不会任由技术发展破坏社会秩序和社会稳定,因此各国相继通过立法等路径导引技术权力的演进方向,我国《网络安全法》也不例外,它在相当程度上将构建安全、健康的网络空间的使命和担当赋予了技术进步。

这种思路,实质上是通过技术权力的对抗达到社会秩序的平衡与和谐。因为技术世界具有极大的丰富性,各个不同主体为实现自身利益的最大化,通常要极力扩充自己的技术权力,这种对立与社会矛盾运动促使大量对立的技术形态持续创建与更新,从而促进技术进步。这种情形在网络空间里同样明显存在,帮助自由的技术如“黑客”技术、“翻墙”技术等与协助管控的技术始终在对立和斗争着,共同推动网络技术的发展和进步。

尽管如此,网络技术体系中各主体的技术权力并非对等的,网络运营商、管理员等通常拥有比普通用户更多的权力,能够以自身的技术优势压制用户,形成真正意义上的“技术权力”;而且他们拥有的技术研发和创造能力有时甚至是人们难以想象的。但许多网络技术都带有“双刃剑”的性质,如果不能得到法律、道德或伦理的认可,将无法真正运用于社会实践活动。新近发生的一个典型个案即说明了这一点:2017年4月,美国克利夫兰一名男子在Facebook平台上发布了一段杀人视频,引发了外界对于Facebook未能更加密切监控平台上暴力活动的愤怒。在这一事件后,Facebook一位高层人士发布博文承认公司的内容审核程序存在缺陷,今后他们将改进允许用户向Facebook标记反感内容的方式,并研究如何管理和优先处理用户举报的内容。这一表态在一定程度上说明,Facebook并非缺乏相应的技术管控能力,而是缺乏公众认可的技术实施环境。如今在公众舆论的呼吁和推动之下,他们将顺势而为,推广这些技术。

我国《网络安全法》在相关条文中明确倡导网络安全标准体系的制定,开展网络安全认证、检测和风险评估,开发网络数据安全保护和利用技术,创新网络安全管理方式等,这无疑表明国家和政府在支持强化监测、管控技术,以达到构建良好网络秩序的目标,这也在一定程度上为运用技术手段规制网络带来的弊端打开了“方便之门”,对于未成年人网络游戏的监护体系即是其中之一:“网络游戏未成年人家长监护工程”是由多家网络游戏企业共同发起并参与实施,旨在加强家长对未成年人参与网络游戏的监护,引导未成年人健康、绿色参与网络游戏的社会性公益行动。此前,该工程已经推行多年,但缺乏具体的解决方案,在《网络安全法》颁布后,2017年2月16日,腾讯公司在文化部指导下,正式推出“腾讯游戏成长守护平台”的系列服务,明确作为该工程的组成部分,号称国内互联网游戏行业首个面向未成年人健康上网的系统解决方案。其操作手法是协助家长对未成年人子女的游戏账号进行监护。

人们并不怀疑“腾讯游戏成长守护平台”建立的初衷是保护未成年人,但在具体实施进程中,它不免与一些未成年人的上网自由发生冲突,因此该平台甫一推出,即有人指责其“侵犯隐私”。其实,许多网络监测、管控技术的推行和强化都是典型的技术权力行使,在当代社会里,技术权力与政治权力、资本权力一样,都有无限扩张自身权力边界的趋势,恰如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[7]权力无限扩张的趋势在技术权力的行使过程中同样不可避免地存在:无论是技术权力的哪一种控制机制,最终都离不开人的操控,而人又总是具体的、时代的、文化的、生理的、利益的人,是有先天缺陷和历史局限的人,因而这种控制的基础是脆弱的,体系是不完备的;人类对技术权力的控制是相对的、有条件的,技术权力的失控或滥用随时都可能发生。[8]

总之,为防范互联网企业、行业层面的技术权力的无限扩张或膨胀,人类应当将其关进笼子,具体路径仍然是“以权力制约权力”,这在《网络安全法》中也有所体现。其具体内容见该法第十五条第一款:“国家建立和完善网络安全标准体系。国务院标准化行政主管部门和国务院其他有关部门根据各自的职责,组织制定并适时修订有关网络安全管理以及网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准。”换言之,这一规定要求国家主导网络安全标准体系的制定和建立,可以在相当程度上制约网络企业、行业的技术权力。不过,国家、政府及其职能部门行使国家公权力,相关机构介入时,也应当保持国家公权力、技术权力与公众网络使用权利的相对平衡,不能让公权力无限膨胀,也不能任由技术权力假借技术、科技的名义压制公众的自由和权利。理由很简单,公权力、技术权力介入和运用的关键意义是保障公共秩序,而公众的权利则对应着自由,按照通常的法律位阶价值规律,自由是优先于秩序的,如果缺乏充足的正当性和必要性,公权力和技术权力不宜轻易挤占自由的空间、限制自由权利的行使。

从总体上看,《网络安全法》在第一条阐释其立法目的时使用了这样的说法,“为了保障网络安全,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济社会信息化健康发展,制定本法”。在此目标指引下,该法律在倡导性规范中重点突出了鼓励技术监测、管控,促进网络安全、健康运行的一面,而较少涉及直接约束技术权力滥用的条款,这是值得注意的。当然,从我国网络立法的整体进程来看,《网络安全法》只是一个基础,随着我国网络社会的发展和进步,后续的互联网领域立法将不断涌现,逐步建构起较为完备的网络法律体系,其中一个重要方向便是根据技术的变迁、环境的改变等,适时、适度对于网络企业、行业的技术权力进行约束和规制,使之与网络用户的权利之间达到平衡状态,避免技术权力的滥用妨碍自由权利的行使。

 

注 释:

①此处的法律系指狭义概念上的法律,即专指我国全国人大、全国人大常委会制定的法律。

参考文献:

[1]王璐,文松辉.互联网的社会属性及其治理[J].人民论坛,2014(11).

[2]胡颖.中国互联网表达自由的法律规制与保护[J].国际新闻界,2012(9).

[3]庹继光.媒体融合中网络用户的法律保护与规制[J].新闻战线,2015(15).

[4]谢永江.《网络安全法》的基本原则[EB/OL].http://theory.gmw.cn/2016-11/15/content_22981592_2.htm.

[5]漆多俊.论经济法调整方法[J].法律科学,1991(5).

[6]王伯鲁.技术权力问题解析[J].科学技术哲学研究,2013(6).

[7]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1982:154.

[8]王伯鲁.技术权力问题解析[J].科学技术哲学研究,2013(6).

(作者为四川师范大学教授,新闻传播学博士后,法学博士后)

(责编:马潇(实习)、宋心蕊)

推荐阅读

庆祝建军90周年 细数那些军队媒体
  在中国人民解放军建军90周年到来之际,人民网传媒频道特别梳理那些军队媒体,看看除了大家熟知的《解放军报》外,军队媒体还有哪些?
【详细】庆祝建军90周年 细数那些军队媒体   在中国人民解放军建军90周年到来之际,人民网传媒频道特别梳理那些军队媒体,看看除了大家熟知的《解放军报》外,军队媒体还有哪些? 【详细】

一图看懂2017上半年中国影市
  2017上半年的电影市场延续了去年以来高位稳定、低速增长的总体态势,票房表现总体低于预期,进口片成票房主力。上半年电影市场表现虽然增长乏力,但真正的观影需求开始浮出水面。
【详细】一图看懂2017上半年中国影市   2017上半年的电影市场延续了去年以来高位稳定、低速增长的总体态势,票房表现总体低于预期,进口片成票房主力。上半年电影市场表现虽然增长乏力,但真正的观影需求开始浮出水面。 【详细】