在直播中翻唱歌曲是不少网络主播的吸粉“利器”。

翻唱音乐作品的行为，并不总是能与《著作权法》扯上关系。譬如，某人在自家房间里对着镜头哼唱《失恋阵线联盟》自娱自乐就是美国帕特森教授和林德伯格编辑所阐述的个人使用行为。

当然，日常生活中的大部分类似行为则有可能属于《著作权法》的规制范围。譬如，某人对着镜头哼唱《失恋阵线联盟》并同时用抖音、快手等短视频应用程序进行网络直播的行为就是如此。那么，这种行为是否侵犯了著作权人的权利？侵犯了什么权利呢？

某人对着镜头哼唱《失恋阵线联盟》很明显是一种表演行为。如果在个人私密空间或者家庭范围之内，甚至在具有亲戚或熟人关系的小圈子内，这种行为一般不构成侵犯著作权。只有当这种行为在不特定的公众面前进行，构成《著作权法》意义上的“公开表演”时，它才有可能落入专有权利的控制范围之内，存在侵权的可能。因为即便这种行为公开进行，但由于这种行为属于“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”的权利限制情形，构成著作权侵权的例外，法律给予了责任豁免。

对着镜头哼唱《失恋阵线联盟》并借助抖音等短视频应用程序进行网络直播的行为是一种“公开表演”。也许有人会质疑，这种行为是一种公开传播而不是公开表演的行为。理由是这种行为并非我国《著作权法》第十条第九款所规定的“公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”界定的“表演权”所规制的行为，而是一种公开传播行为。这种理由是否站得住脚呢？答案显然是否定的。

在著作权国际立法体例上，有三种模式：一种是美国和法国模式，就是把复制、发行等有形利用方式之外的其他无形利用方式统一规定为“表演行为”（有一点需要指出的是，在美国网络传播视为“发行”）；另一种立法模式就是把美国和法国的“表演”统一规定为“传播”，比较典型的立法例就是《世界知识产权组织版权条约》（1996年），其在第6条和第7条的发行权和出租权之后的第8条规定了“向公众传播的权利”；第三种模式是德国的做法，就是对“公开传播权”予以分解，将“朗诵、表演和放映”“公开表演”以及“公开播放”分别独立。而日本和韩国则有点区别，是把“公开播放”并入了“公开传播权”，而德国却将之独立成一个单独的权项。我国属于第三种模式，就是分别规定了“表演权”“放映权”“广播权”以及“信息网络传播权”，其中“广播权”大抵相当于德国的“播放权”，而“信息网络传播权”则对应德国的“公开提供权”。

相应地，不同学者在教材的处理上也分别对应了上述三种立法体例。毫无疑问，美国学者一般就是按照复制等有形利用与公开表演等无形利用的体例来编排教材的，譬如艾布拉姆斯教授的经典著作《版权法》即如此；西班牙著名学者德利娅·利普希克的经典教材《著作权与邻接权》则属于第二种模式，就是用“公开传播权”涵盖各种无形利用方式；而德国著名学者雷炳德教授的《著作权法》明显归属于第三种模式。因此，将同一种行为界定为“公开表演”或是“公开传播”仅仅是一种立法体例和立法技术的选择，没有对错之分，只有优劣之辨。换言之，表演本就是一种传播，将其如何定位既是一种用语的选择，也是一种立法技术上的考量，有时甚至仅仅是约定俗成的历史惯例。

由此观之，网络直播翻唱音乐的行为到底落入哪一种权利范围之内仅仅取决于各国《著作权法》的具体规定。由于这种行为仍然属于传统的单向传播形式，即受众必须在规定的时间收看这种表演，否则就错失了欣赏机会。在我国现行《著作权法》框架下，它既不属于“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”所界定的“广播行为”，也不属于“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”所界定的交互式的“信息网络传播行为”，那么，这种行为如何定性呢？很显然，这种行为属于“用各种手段公开播送作品的表演”的范畴，属于表演权控制的行为。

也许有人又要质疑，这种行为是“公开传播”而不是“公开表演”。请注意，除了上文的理由之外，澳大利亚学者里基森和美国学者金斯伯格合著的《国际版权与邻接权》一书中说得很明确，要构成《伯尔尼公约》中的“表演”，并不需要表演必须是“现场的”。言外之意是，对现场观众之外远距离的受众播送“现场表演”仍有可能是“表演”。上述两位专家还用语非常谨慎地指出，《伯尔尼公约》没有对“公开”和“表演”进行定义，不过，这两个术语结合起来可能暗示有公众处于表演发生地的含义。对此，两位专家也仅仅只是推测，并不能确定是公约的真正含义。

可见，将音乐翻唱的网络同步直播定性为我国《著作权法》规定的“表演权”所控制的行为当无疑义。

（作者系中央民族大学法学院博士后）

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