新聞背景

　　春節賀歲檔電影《美人魚》異常火爆，就在該片熱映之際，另一部網絡電影《再見美人魚》“橫空出世”，觀眾難免疑惑，兩者是何關系？《再見美人魚》是《美人魚》的續集嗎？經過搜索發現，兩者在導演、演員、人物設置、故事情節、劇情類型等方面均不相同，可以說是內容完全不同的兩部電影，沒有任何關系。

　　寄生營銷不需抄襲內容

　　可以初步判定，《再見美人魚》有可能採取了影視寄生營銷策略，即通過使用與既有知名影視相近似的名稱和設計風格的海報、聘用相同的主創團隊等手段進行宣傳，來攀附既有知名影視影響力，從而讓觀眾對寄生影片和被寄生影片產生混淆，影響觀眾選擇，達到票房分流的目的。

　　《再見美人魚》使用了片名相近似的影視寄生營銷策略，在一定程度上讓觀眾對其和《美人魚》產生混淆。那麼，此種策略一定違法或一定會侵犯被寄生影片的相關權利嗎？

　　由於電影消費有“概不退換”的特性，所以一般寄生影片隻需要達到吸引觀眾的目的，在內容上不需要抄襲被寄生影片，一旦消費者對作者提供的電影消費失望甚至不滿,他既無法放棄這個消費,也無法証明這個產品或服務有缺陷或不合格,因此很難尋求正式制度有效保護其權益。由於《再見美人魚》並未抄襲《美人魚》的故事情節，兩者內容完全不同，不涉及著作權侵權問題。關於兩者因名稱相近似是否構成侵權的問題，則需要結合電影名稱“美人魚”本身的權利基礎進行認定。

　　“美人魚”標題不享著作權

　　依據我國著作權法的規定，具有獨創性的創作才構成作品，作品自創作完成之日起享有著作權。但是，相關作品的名稱是否具有獨創性或具有獨創性是否構成作品而受著作權法保護，我國法律還未有統一規定。

　　國家版權局版權管理司在1996年7月17日的《關於作品標題是否受著作權保護的答復》中認為：作品的標題宜由反不正當競爭法保護，而不宜由著作權法保護。這樣，不管標題是否具有獨創性，隻要被他人用於商業目的，都有可能尋求法律援助。在2001年12月25日的《關於文學作品名稱不宜受著作權法保護的答復》中認為：作品名稱是否受著作權法保護取決於該名稱是否具有獨創性，如具有獨創性則應保護，同時認為對作品名稱適用反不正當競爭法調整更為恰當。

　　根據最新答復，如果作品名稱具有獨創性，則可構成作品並應同時受著作權法和反不正當競爭法保護。有觀點提出，並非所有具有獨創性的東西都能作為作品受著作權法的保護，作品必須用以表達、傳遞思想感情。一個過短的隻言片語或者一個單字或者兩個詞的簡單組合，不可能完整地傳遞作者的思想感情。筆者對此持贊同意見，盡管電影名稱可以和電影內容作為一部整體作品而受著作權法保護，但脫離於電影內容的獨立電影名稱一般由於過於簡短很難達到作品獨創性要求。關於電影名稱“美人魚”三個字，實難認定其具有獨創性，即使具有獨創性，也不宜受著作權法保護。

　　“美人魚”亦不享有商標權

　　依據我國商標法的規定，商標需經過申請人申請並由商標局核准注冊后才能獲得保護。如果電影名稱“美人魚”經該片的著作權人在與電影制作、放映等相關的商品或服務類別上申請過商標並最終獲得注冊，那麼，若有寄生電影使用與其相同或相似的電影名稱，則有可能侵犯其商標專用權，需要承擔法律責任。

　　《美人魚》的出品人為比高集團，依據電影作品的著作權權屬認定原則，比高集團應為該片的著作權人。比高集團並沒有在與電影制作、放映等相關的商品或服務類別上對“美人魚”進行過注冊，由此可見，電影名稱“美人魚”不能獲得商標權保護。

　　什麼是知名商品特有名稱

　　根據反不正當競爭法規定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的行為屬於不正當競爭行為，因此，在國內已經出現過的多起因電影名稱而產生糾紛的案件中，如《筆仙驚魂3》、《神斷狄仁杰》、《人再囧途之泰囧》和《萬萬沒想到》等，都是依據認定被寄生電影的名稱構成知名商品的特有名稱，來認定寄生影片構成不正當競爭。

　　判定某一具體商品是否為我國反不正當競爭法中規定的知名商品，一般考慮一定的地域范圍內市場該商品的銷售情況，具體到電影，法院會參考如電影的票房銷售、衍生品銷售、媒體報道等知名度証據。關於電影《美人魚》，因為其已經具有一定的知名度並為相關公眾所知悉，因此可以認定其為知名商品。

　　判定某一具體商品的名稱是否為特有名稱，根據國家工商行政管理局《關於禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》：“知名商品的特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外。”盡管電影名稱“美人魚”可能為通用名稱，但由權利人首先在電影上進行使用，且從該片籌備到上映歷時了長達三年的宣傳，因此可以認為其具有后發的顯著性，和通用名稱“美人魚”相區別。所以，電影名稱“美人魚”構成反不正當競爭法所規定的知名商品的特有名稱。（德衡律師集團 肖雲成）

　　延伸閱讀

　　“美人魚”構成

　　在先權利中的商品化權

　　在我國法律中並不存在商品化權的概念，在與商標申請相關的案件中的在先權利，大多為著作權、姓名權等，我國僅在司法判例中確定了商品化權。在北京市高級人民法院對美國夢工場動畫影片公司商標異議復審行政糾紛案作出的終審判決中，法院經審理認為：夢工場公司主張的其對“功夫熊貓KUNG FU PANDA”影片名稱享有的商品化權，確非我國現行法律所明確規定的民事權利或法定民事權益類型，但當電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限於電影作品本身，與特定商品或服務的商業主體或商業行為相結合，電影相關公眾將其對於電影作品的認知與情感投射於電影名稱或電影人物名稱之上，並對與其結合的商品或服務產生移情作用，使權利人據此獲得電影發行以外的商業價值與交易機會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱，可構成適用我國商標法中規定的在先權利予以保護的在先商品化權。

　　電影《美人魚》未映先熱，在上映前就憑借周星馳的影響力引發了廣泛的社會關注，上映后更是取得了良好口碑和票房並造就票房冠軍新紀錄，公眾在提起“美人魚”時自然會和電影《美人魚》相關聯，“美人魚”在一定程度已經指向電影《美人魚》。因此，該電影名稱已經具有了很高的知名度，蘊含了很大的商業價值和很多的商業機會，應當予以保護。根據北京市高級法院對商品化權的認定原則，可以認定電影名稱“美人魚”具有商品化權。但是，此種權利主要針對第三方將在先知名電影名稱進行商標搶注的侵權行為，此種權利也被認定為是商標法中所規定的在先權利，因此，對於《再見美人魚》僅將“美人魚”作為電影名稱使用而非進行商標搶注的行為，《美人魚》應該不能以享有在先的商品化權進行保護。

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