摘 要：瓊瑤劇在愛情方面的經典地位，為后作者創作提供了一定的參考作用，很多作者在創作過程中難免借鑒其相關情節。著作權中的合理借鑒，包括利用思想非表達行為與合理使用。區分侵權與借鑒首先要明確思想與表達的界限，借鑒之於思想而未涉及侵害在先作者獨創成果的，通常不認定為侵權的情形﹔實踐中借鑒與侵權的判定，需進一步考量借鑒內容所佔的比例，包括內容分布、關聯度的量化考慮以及借鑒部分獨創性、借鑒比例質的考量。

關鍵詞：思想表達二分法﹔有限表達﹔場景原則﹔借鑒

一、問題的提出

愛情，是電視劇永恆的主題，瓊瑤式的愛情小說、影視作品陪伴了幾代人的成長，具有大量頗為經典的構思和思想。也正是由於瓊瑤愛情劇的經典地位使得在后的作品，尤其是愛情上的橋段難免有借鑒行為，因此，著作權法上借鑒與侵權的界定就會變得至關重要。本文將從瓊瑤訴於正案展開，圍繞著作權侵權問題中的合理借鑒，充分分析著作權的借鑒行為，淺述筆者對此類著作權保護范圍的認定以及侵權判斷。

二、借鑒行為侵權判定的前提——思想表達二分法

借鑒，包括單純利用思想非表達行為，也包括合理使用。雖然我國著作權法律法規沒有對“借鑒”作出明確定義，但我國著作權在先判例已經確定了借鑒不構成侵權。

在文學創作領域，借鑒他人作品的手法是常見的創作手段，所謂“站在巨人的肩膀上”，如果沒有文學上的“借鑒”，我們可能與許多優秀的作品失之交臂。每個創作者出生伊始皆是白紙，經歷了成長與教育才有了對於世界的認知，創作者創作的過程就是對於人事感知與認知的表達，這種表達不可能脫離所汲取的來源百分百獨創的存在。賦予創作者汲取前人作品中思想、構思及靈感的權利，是作品創作的自由[1]，也正是在保護著作權的基礎上允許文學上合法的借鑒，才使得文學的創作百花齊放。

著作權中，區分侵權與借鑒首先是要明確思想與表達的界限。著作權法立法的目的既要激勵創新，又要促進傳播，以保障作品創作與利用之間、權利人合法權益與社會公共利益平衡為價值皈依[2]，因此，在劃分著作權保護范圍時就需要把握其最適當的保護程度，保護過高會抑制創作的進行，而過低則直接影響到著作權人的切身利益。現行的著作權保護的范圍僅包括對思想的表達，而不延及於思想本身。將思想排除在外，因為“思想和空氣一樣是免費的”，若圈禁了思想，則將因權利人對思想的壟斷而禁錮了在后者的創作空間，並不適當地增加了在后者的創作成本，不利於公共福利的積累[3]。

以瓊瑤訴於正案中偷龍轉鳳的情節為例，於正在創作時借鑒了愛情劇中偷龍轉鳳的思想，且從整體上按照自己的需求完成的創作，此時在判定是否侵權時不僅關注該情節的沿襲，更應從語言表達、人物關系、情節架構、故事發展等去判定獨創性的表達。沒有人不是在前人走過的成功或失敗路之后，總結探索出自己的路的。因而著作權侵權問題上，未涉及侵害在先作者的獨創成果的借鑒通常不被認定為侵犯著作權的情形。

三、借鑒行為侵權判定的進一步細分——借鑒比例

思想上的借鑒不認定為侵權，而實踐中要認定借鑒非侵權，則需考量貫穿整體情節設置的借鑒內容所能達到的比例。這個比例的衡量包括兩個維度：量與質，包括借鑒內容在作品中數量上的佔比及分布﹔以及從借鑒內容表達的獨創性角度去分析是否足以使觀者從借鑒內容聯系遷移到特定的在先作品。

（一）借鑒比例的量化考慮

思想無論深度，落實於筆下就成為表達，表達愈具體，著作權法的保護愈強，而反之，邊界即愈模糊，保護愈困難。對於劇本在實踐中的認定更為復雜，除了分析文字表達的相似度，還需要研究作品整體結構、情節設置的相似度，也就是認定相似情節在作品中的佔比，若兩部作品之間的相似部分達不到一定的百分比就不認定構成實質性相似。

瓊瑤訴於正案一審判決中認為：《宮鎖連城》劇本及電視劇實質性整體改編了《梅花烙》，其現有的人物設置、人物關系、重要情節及情節串聯整體的創作表達很大程度上來源於《梅花烙》。然縱觀兩部作品，《梅花烙》與《宮鎖連城》都有男女主人公之間純粹愛情故事的描述，瓊瑤在一審中主張的與《宮鎖連城》相似的情節為劇本《梅花烙》中的21個情節以及小說《梅花烙》中的17個情節，法院判決最終認定9個情節侵權。就該部分相似的愛情故事情節分析，首先其與《宮鎖連城》劇本900個以上情節在數量上存在巨大差異，無法涵蓋作品的整體框架，其次，這21個情節有些屬於上位概念，有些則只是劇情設置的細節描述，分布於作品各處，無法相提並論。扼殺大量創作中具有獨創性的表達，進而認定侵權判決停播，不應僅以一小部分的情節相似，否則就好比因幾間房屋的風格認定相似而將整幢摩天大樓推倒。何況，《梅花烙》僅一條故事主線，《宮鎖連城》則同時圍繞三條主線交叉展開，除愛情，還包含了陰謀復仇、家族和宮廷斗爭，其主要人物不僅是《梅花烙》劇數倍以上，而且除了典型的君臣、夫妻、父母子女、妻妾、主從關系外，還包括了官匪、愛恨情仇、家族恩怨等諸多關系。

（二）借鑒比例的質的考量

要認定著作權侵權不僅僅要關注借鑒內容的佔比，同時也需要觀者在觀賞過程中對兩作品產生整體近似的聯想，其考量除了從借鑒內容的重要性來分析，同時要體現出其獨創性表達，即賦予被借鑒作品新的個性。

在認定侵權的時候，要從相同或近似部分出發，若此種相同或近似不會造成觀者對兩部作品產生相同或近似的欣賞體驗，並且與在后作品相對比時在先作品的“個性”黯然失色，此時就不能給予在先作品著作權的保護，這就是創作者對於作品個性張揚的不顯著時所須承擔的“責任”。

兩部作品的對比不僅是具體情節、人物特點的比較，也需要從整體出發，將兩部作品整體的立意主旨、構思脈絡進行比對。正如二審判決所述，法院可以僅就原告所指控的單一情節進行評述的判斷﹔但是在整體比對時，必須考慮故事情節的概括是否完整涵蓋了主要故事脈絡。當然，借鑒比例的質的考量需注意的是擺脫評價者主觀判斷的干擾，從普通公眾的視角來評價。

四、借鑒行為侵權判定的除外情況——合理使用

除上述判斷借鑒的因素，有限表達以及場景原則的使用雖不需要考量“量與質”，但要在影響著作權保護的范圍外合理使用制度。

（一）有限表達

當任何表達與思想的內容有機結合且對於該思想或主題而言其表達是唯一的話，對這一思想進行的論述是不具有著作權的。之所以有這種保護范圍的局限是因為如果某一思想的表達唯一，著作權法對於其的保護從實質上已延及到思想上，這與我國著作權法的立法原意不相符[4]。

如在表達特定的情景或特定的人物事件時，表達的方式受到限制，具有有限或唯一性，相同表達彼此侵權不成立。如警匪片，不論中外，都有警察與壞人的斗智斗勇、絕處逢生、追逐槍戰等﹔再如清宮戲，人物設定必然會有皇帝、公主、王爺、福晉等，也無法脫離皇權、后宮爭寵、情仇離散等情節。相同情形常引導出相同的故事發展，如果有人在先為寫爭寵而描述了偷龍轉鳳情節，就限制后者不能涉足，那自此后宮對於爭寵的文學表達將喪失“偷龍轉鳳”這一極具看點的方式，緊跟著的隨時間流逝長大成人的龍與鳳的相遇也不復存在，照此類推龍鳳相遇后的愛情火花被掐滅，相關作品類型都會逐步消之。

此外，瓊瑤訴於正案二審判決中還論述到“如果事件次序和人物互動均來源於在先權利作品，則構成實質性相似。”《梅花烙》與《宮鎖連城》皆以清朝為創作的歷史背景，其中的清朝人物設定以及故事推進遵循的是時間順序，清宮戲若剝離了清朝大背景就會變成穿越，若顛倒了劇情發展順序，好比男女主角先相戀后相識便是狗血。故呈現出的時間順序上的相似，並非抄襲，而是兩部作品依據邏輯表達的某種必然。

（二）場景原則

對於特定的場景而言，總是不可避免地存在特定的人物、事物、背景，利用特定的人物、事物、背景完成創作，能夠賦予作品更強的帶入感，從而易於獲得觀者的共鳴與認同。場景原則在與歷史題材有關的作品中特別常見。

如果某些場景已經成為特定情景中必不可少的場景或某些固定的標准或套路，那麼它們就不能為著作權法所保護，而應屬合理使用保留在公有領域[5]。這種必不可少並非是無可替代，而是無法更好的呈現或換種表達需要花費不必要的筆墨。創作一些歷史或其他特定場景的時候，必然會聯想到一些為人們所熟知的、在腦海中刻板的印象或固定搭配的場景，例如在描繪戰爭時的旗幟、英雄、炮火或科幻片中的宇宙飛船、機器人等元素都是必不可少的。對於歷史劇本類文字作品而言，首先歷史本身作為事實是不被著作權保護的，以特定時代為背景進行藝術創作，其歷史人物、歷史事件的描寫會依據相應的史實，情節發展也不可避免地遵循一定的時間順序，故創作空間有限。即便是不同作者經過用不同的方式去詮釋，也難免會在元素組合上存在相似之處。

五、結 語

瓊瑤劇在愛情方面的經典地位，使得在后創作愛情作品的作者難免借鑒相關情節。要判斷著作權中的借鑒行為是否侵犯原作品的著作權首先要鑒定是思想上的借鑒還是表達上的借鑒。同時採取層層遞進的方式進行認定和評價，可以擺脫主觀判斷的干擾，從實質相似以及觀者相似的欣賞體驗去評判，排除合理使用，如此對於是否侵權的判斷才能更客觀、精確，符合著作權法的立法意圖。

參考文獻：

[1] 楊述興.著作權法中的作品理論初探[J].電子知識產權,2007(5).

[2] 朱理.著作權的邊界——信息社會著作權的限制與例外研究[M].北京:北京大學出版社,2011.

[3] 許波.著作權保護范圍的確定及實質性相似的判斷——以歷史劇本類文字作品為視角[J].知識產權,2012(2).

[4] 王驍.淺析思想表達二分法[J].法制博覽,2013(9).

[5] 劉銀良.論版權法中的功能原則:以美國的立法和司法實踐為視角[J].電子知識產權,2012(12).

分享讓更多人看到