摘要：大數據時代，我們的隱私很容易被暴露。怎樣保護公民的網絡隱私權一直是業界探討的問題。本文從數據整合商、用戶、法律三個維度具體闡述網絡隱私權究竟是怎樣丟失的，同時，嘗試探尋一條救濟路徑。

關鍵詞：大數據時代﹔網絡﹔隱私權

一、前言

我們一般認為隱私權形成並發展於西方，在西方的文化中，歷來重視保護個人隱私的權利。1890年12月，美國最高法院歷史上第一位猶太裔大法官布蘭代斯和其好友沃倫發表在《哈佛法律評論》上的《隱私權》一文，算是人類歷史上第一次將隱私這個話題不斷明朗化的開端。他們認為隱私權是生存權的延展，是一種不受打擾的獨處的權利。①以后的學者針對隱私權的討論也一直延續至今，但似乎並未給隱私權下一個從一而終的定義。就連隱私權的發跡地美國，保護隱私的許多法律在美國不同的州和司法體制中也有很大的不同。②反觀當下，維克托·邁爾·舍恩伯格認為我們正生活在一個大數據時代，他認為數據化意味著我們要從一切太陽底下的事物中汲取信息，甚至包括很多我們以前認為和“信息”根本搭不上邊的事情。③這些陽光下的和“信息”搭不上邊的事情正是我們在網絡上的數據行為。這些數據行為很多時候關涉著我們生活的隱私，因此，隱私權從線下到線上的空間位移和融合給隱私權的保護帶來了不小的麻煩，人們開始更多地關注社交網絡中隱私權侵權與保護的問題。

二、大數據時代網絡隱私權陷入困境原因

（一）網絡數據整合商：數據竊取的常態化

我們每天上網進行的一切活動：網絡購物、電子郵件、社交軟件等等，安全方面我們自我感覺良好。但是，我們的每一次點擊都被數據商完整地記錄下來。數據商會對我們的網絡歷史數據進行分析和整合，得出的分析報告會再售賣給其他公司，這些公司會就這些數據給我們研發相關產品、發放精確廣告甚至直接盜取我們的個人信息。網絡數據整合商極盡竊取之能事，它們就像網絡監視器，360度無死角地對於我們日常的上網行為進行及時的監控。

1.網絡分隔：數據竊取后的“二次傷害”

20世紀60年代晚期，社會學家約翰·麥克奈特——后來他擔任了美國民權委員會中西部辦公室主任——造了一個詞叫“紅線標示”。用來描述銀行、超市、保險公司或其他機構無法為市內居民區提供服務的狀態。這樣術語來自於銀行，因為他們會在地圖上用紅線來標明哪些地方不宜投資。④

網絡分隔（weblining）是由“紅線標示”(redlining)一詞引申而來，又被稱作是“網絡紅線標示”。它指對用戶的網上行為進行搜集整合，並設定一定的評價標准，將網絡用戶進行分隔，尋找出有利可圖的用戶。 網絡分隔常常基於“數字自我”從而否定人的機會：醫療保險機構給予你在谷歌搜索的有關你身體情況的數據信息而拒絕你的醫療保險，或者你的信用卡額度可能較低，不是基於你的信用歷史，而是你可能曾經在網絡上搜索過有關自己的種族、性別、地域的相關信息。⑤但是國內外並沒有一項法律是授權銀行減少個人的信用額度，原因卻是用戶在一個有很多的財政赤字的消費者消費的店裡消費。

如果數據整合商對於我們的網絡足跡進行完全監控稱作是網絡隱私侵權中的“一次傷害”，那麼網絡分隔可以算作是隱私侵權的“二次傷害”。在某種程度上，“二次傷害”的程度要比“一次傷害”的程度更深、更廣、更難以愈合。

2.網絡信標：數據抓取的粘滯劑

網絡信標算是數據整合商最常用的、最普遍的抓取用戶信息與網絡行為習慣的方法。網絡信標又名網絡臭虫，它是另外一種篡取互聯網用戶數據的手段。網絡信標就是一個圖形圖像，常常是透明不為用戶所見，清晰度小於1×1像素，常被安插在網站或者電子郵件中。網絡信標和cookie經常會被一起使用，前者可以用來將瀏覽器cookie發送到電腦上。通過這種方法，網絡信標可以在多個網域和網站中識別瀏覽器，這樣就能讓數據整合商捕獲用戶的網絡活動。⑥

網絡信標無處不在。網絡信標通過貼片圖像，並與cookie相互合作，將我們的網絡信息源源不斷地傳送到數據整合商那裡。而想要消除網絡信標是一個十分繁雜的程序，用戶需要向所瀏覽的網頁申請無信標瀏覽，它具有極強的隱蔽性和不易清除性。

3.搜索引擎：不為人知的數據存儲日志

百度、谷歌、必應（Bing）等這些搜索引擎，為我們帶來搜索便捷的同時，也悄無聲息地將我們的每一次搜索行為進行收集。搜索引擎會保留“服務器日志”，根據谷歌的隱私條款，它包括“網站請求、IP地址、瀏覽器內容、瀏覽語言、請求日期和時間以及專門識別你的瀏覽器的一個或多個cookie”。⑦以百度為例，當作者在某一時間段內搜索匯率、機票、出國留學三個關鍵詞的時候，在搜索完成后的很長一段時間內，百度都會在作者每一次打開網頁時，以百度廣告的形式推送匯率、機票、出國留學相關的貼片關鍵詞廣告。這說明百度在某一時間段內智能分析了作者的搜索行為，將這些行為存儲在“服務器日志”上，在作者下一次再進行網頁瀏覽時，“服務器日志”便會被激活同時開始進行工作，向用戶進行定向的廣告推送，從而進行廣告收益。

（二）網絡用戶：過度分享的狂歡

梅洛維茨在《消失的地域》中曾這樣描繪電子媒介所形成的新的社會風景：“電子媒介所形成的共享信息環境，並不會表明一定會導致所有個體行為和態度的一致，但是它確實導致了在選擇上的公共的意識以及更大范圍的共享。” ⑧在網絡世界中，用戶基於渴望關注和被關注的心理，他們愈發願意將自己生活的“后區”拿到網絡這樣的“前台”來分享，越激情、色情、大膽，越是能贏得無數網絡吃瓜群眾的追捧。“過度分享”和“毫無保留”為網絡隱私不保提供了溫床，網絡用戶的心理行為也是大數據時代網絡隱私保護的一大挑戰。

1.失衡：用戶對於網絡隱私的狹隘理解

在保護個人隱私權這個議題上存在著明顯的不平衡狀態，這種狀態主要是由於用戶個人對於個人抗辯的有限使用以及對於網絡隱私定義的狹隘理解。⑨網絡隱私保護在用戶為主體上的失衡，是對網絡隱私保護的一大威脅。很多網絡用戶對於網絡隱私被侵犯有著很狹隘的理解：一、作為隱私被侵權的客體，對於隱私權，他們往往會與金錢利益挂鉤，認為網絡隻要不提供自我的隱私部位的照片和最重要的利益，就不構成隱私被侵犯。二、作為公布隱私的主體，用戶基於分享理念又將自己的隱私和別人的隱私堂而皇之地公布在網絡上。

2.過度分享：拱手相讓自己的隱私

過度分享：揭露過多個人信息，如博客或廣播訪問，引起讀者或聽眾從驚慌不安至贊同不同反應。⑩隨著社交媒體的發展，我們開始生活在麥克盧漢所提出的“地球村”裡。用戶可以通過社交化的媒體隨意分享生活的“后台”，他們渴望在社交媒體上獲得點贊，同時也渴望窺探別人的隱私。但是這僅限於無傷害性的社交網絡的用戶的彼此，但是霍爾·涅茲維奇卻提醒這些用戶遺忘了很重要的一點：“我們分享並不僅限於或隻針對認識的人。我們把東西放到網絡讓所有人看。我們這麼做，其實是在展現自己的天真、樂觀、熱情，以及困惑。問題是，被公開到網絡的數據也很可能會被別人利用來對付我們。而我們天真地拱手送給全世界的免費禮物，其實具有很多人無法想象的、隱藏的價值。”⑪

3.避風港原則：用戶協議保護傘下的隱私侵權

百度文庫2011被多位作家聯名起訴，認為百度文庫“偷走了我們的作品，偷走了我們的權利，偷走了我們的財物”，百度文庫侵犯的不僅是著作權，還有個人的隱私權。在百度文庫搜索中隨意輸入通訊錄，就出現很多用戶上傳的如：《分院通訊錄》《2013-2014女生部通訊錄》等諸多涉及個人聯絡方式等隱私的文檔。這些文檔中，隱私被曝光的人很多根本不知道自己的信息在網絡上已經流出。電話、住址、qq號碼這些都屬於公民隱私的范疇，根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”⑫針對這些種種侵權的行為，百度文庫卻在其百度文庫的用戶協議中聲明：“用戶上傳到百度文庫的文檔及其內容不代表百度觀點，百度不對文檔及其內容的真實、完整、准確及合法性進行任何保証。”“當權利人發現百度文庫的內容侵犯其合法權益時，權利人應事先向百度發出權利通知，百度將根據中國法律法規和規范性文件的規定採取移除相關內容等合理措施。”這很明顯與《侵權責任法》相違背：一、任何有關個人隱私的披露都應該被禁止，判斷隱私是否被侵犯並不是以侵權主體是否發現並提起訴訟為標准，而是以法律為准繩一種自覺的行為。二、任何網絡載體都不應該以任何形式自行規定的協議對於隱私權進行單向的說明，或者說都應該在法律的框架內討論平台保護隱私這一職責。百度“巧妙”地使用所謂的“用戶協議”為自己的侵犯隱私權的行為背書，在“避風港”原則的保護傘下，對公民的網絡隱私權視而不見。

但其實作為平台，或許“機構困境”也可以作為百度解釋的一部分原因。所有的機構都生活在某種矛盾之中：它們存在是為了利用群體的努力，但它們的某些資源又為了引導這些努力而慢慢流失。因為百度文庫是一個向所有網友開放的空間，這就意味著，所有的網友都有可能成為百度文庫這一個機構的一分子，而實際上就一個企業機構來說，機構越龐大，成本越大，越容易出現大問題。

（三）法律困境：法律跟不上社交網絡的節奏

傳統上，隱私被視為是二元的，亦即將這個世界區分為公眾和隱私兩個區域。如果信息以任何方式暴露給公眾，它就不再是隱私。⑬

歐盟針對公民隱私權出台了《歐盟數據保護法》《隱私與電子通信指令》《歐盟數據存留指令》三條主要的指令，根據大數據時代的新興要求，歐盟隨后還補充制定了《Internet個人隱私權保護的一般原則》等一系列補充條例，確保網絡服務商保護用戶的隱私權，搭建安全可靠的法律保護體系。歐盟數據保護法有諸多的值得我們借鑒的優點，如在歐盟范圍內確立了數據保護的最低標准，促進了成員國的數據保護立法進程，消除了各國之間數據流通的障礙。⑭但是由於歐盟各國的國情明顯不同，同一法律條文在各國的執行情況也不同，雖然制定了數據隱私相關的法律，但嚴重的不協調使歐盟數據隱私保護遭受詬病。

而崇尚自由民主的美國，數據網絡的發展一直處於世界頂尖地位，擁有包括facebook、Hp、google、weikipedia等眾多世界一流的數據整合商，美國對於網絡隱私權的保護一直是處於行業自律為主導，並沒有單獨設立網絡隱私權保護法。美國的行業自律模式主要由五種手段構成，即建設性的行業指導、網絡隱私認証計劃、技術保護、行業內自律規范和安全港協議。在行業自律模式的指導原則下，各數據整合商對於用戶的網絡隱私紛紛採取了程度不一的隱私保護措施，切實有效地保護了用戶的網絡隱私的安全。在社會發達的國家，法律的存在已經顯得不那麼重要，一場基於行業自律、規范的有利於行業長久發展的行動正在進行，因此美國的做法很值得我們借鑒和學習。行業的自律終究還是沒有法律剛性的要求能帶來用戶十足的安全感。在美國，大部分的行業還是承認在一定的范圍之內探討保護用戶的網絡隱私安全及數據安全，但是企業的最終目的是盈利，數據整合商一旦看見公民的網絡數據有利可圖，指望行業的自覺自律來保護本就不堪的公民網絡隱私是極其不現實的。

我國對於網絡隱私權的保護可以說是歐盟和美國的結合版，一方面，我國的一些基本法都關涉到網絡隱私權的保護問題，例如《刑法》《侵權責任法》都對公民的隱私進行了一系列的保護，同時一些行業法規的自律也是公民網絡隱私權保護很重要的一部分：《中國互聯網行業自律公約》《互聯網終端安全服務自律公約》等。我國對於網絡隱私權保護的法律困境主要集中在：一、未形成專有的法律條文來對網絡隱私權進行進一步的保護，現有的法律保護只是其他法的延伸，很有局限性。二、不設立專門的法律條文也容易在評判侵權事件中引起概念混亂，焦點模糊。三、我國的行業自律仍然還只是存留在形式層面上，自律協議不具有法律效力，是企業、機構間的約定俗成的規范，因此企業打破規范的事情也是時有發生。

三、網絡隱私權救濟的解決路徑

19世紀的偉大的哲學家約翰·斯圖亞特·密爾清楚說明一個重要原則，至今依然可以產生共鳴：“任何人的行為，隻有他對社會應有責任的那一部分，才會和他人產生關聯。而隻和他自己本身有關的那一部分，按照權利，他的自主是絕對的。”⑮大數據時代的公民網絡隱私權保護是一個涉及多方的復雜問題，要解決好這一復雜問題，需要有關網絡隱私權保護的各方協調統一，構筑隱私保護的高牆。因此，針對以上問題，提出以下三個方面的解決路徑。

（一）數據整合商應加強行業自律

計算機的問世不僅意味著我們處理事務的效率比以前提高了，也同時提高了我們的隱私被侵犯的幾率。作為數據的整合商，明白失去用戶比任何事情都要可怕，用戶是數據整合商創收的最重要的部分。因此，首先應該積極承認現實下對於公民網絡隱私權可能的侵犯，這是釋放與用戶友好善意的第一步﹔其次是採取一系列的救濟措施如：一、設置網絡隱私關卡按鈕，將本屬於用戶的獨立性的隱私權還給用戶﹔二、積極聯合其他同行企業，設定切實有效的行業自律協議，設立“用戶隱私權保護聯盟”，在技術層面上構筑平台保護體系。

（二）網絡用戶明晰權利與義務統一

網絡用戶可以說是網絡隱私權保護中的矛盾體，作為主體，存在兩種類型的用戶：一是沉溺於網絡過度分享快感的，他們願意將所有的信息都公布在網上並不在意是否侵權﹔二是完全不願將自己的隱私信息曝光在網絡上的，他們害怕自己的信息會被不法分子用作他途。作為客體，由於人的獵奇心理和窺私欲，用戶又是對網絡上別人的隱私喜聞樂見的。這就要求網絡用戶要做到權責統一，權利和義務的統一，自主提高自身的媒介素養，對信息加強甄別。實現權利與義務的統一，是由共同的個體進行不斷自我媒介認知逐漸形成的，從而抵制個人隱私在網絡上的泄露。

（三）實行全面科學立法

胡穎、顧理平在《我國網絡隱私權的立法保護研究》中提及網絡隱私權立法保護的改進策略中指出應該加強立法的系統性、明確立法的指向性、提高立法的精確性。⑯法律永遠跟不上社交網絡的節奏，這就要求相關立法部門要能夠明晰權責主體、有針對性地對網絡社會常見的網絡隱私侵權問題設立專項的法律條文，同時還要注意立法的邊界，對通過互聯網公開他人隱私、侵擾他人活動、入侵他人網絡空間等相關侵權行為的認定與防范設定合理的邊界，對技術、行政、經濟等必須的處罰方式進行慎重的權衡。

注釋：

①[美]Brandeis, Louis D.宦盛奎譯.隱私權[M].北京:北京大學出版社,2014:3.

②[美]Christians, Clifford G.等.孫有中, 郭石磊, 范雪竹譯.媒介倫理:案例與道德推理[M].北京:中國人民大學出版社,2014: 95-98.

③[英]維克托•邁爾-舍恩伯格.肯尼思•庫克耶.盛楊燕,周濤譯.大數據時代：生活、工作與思維的大變革[M],杭州:浙江人民出版社,2013: 20.

④JohnL.McKnight, CurriculumVita. [DB].www.northwestern.edu/ipr/people/jlmvita.pdf.

⑤http://hainesandkrieger.com/top-4-actions-las-vegas-residents-can-take-to-protect-yourself-from-weblining/.[DB].

⑥Network Advertising Initiative.“Web Beacons—Guidelines for Notice and Chaos,”[DB]www.networkadversting.org/networks/initiatives.asp.

⑦“Google Privacy FAQ,”[DB].www.google.com/intl/en/privacy/faq.html#toc-term-server-logs.

⑧[美]約書亞·梅洛維茨.肖志軍譯.消失的地域：電子媒介對社會行為的影響[M]. 北京:清華大學出版社,2002: 121-128.

⑨ZuzannaWarso. There’s more to it than data protection-Fundamental rights,privacy and the personal/household exemption in the digital age[J]. Computer Law&Security Review.2013:491-500.

⑩[加]霍爾•涅茲維奇.黃玉華譯.我愛偷窺 為何我們愛上自我暴露和窺視他人[M]. 北京:世界圖書出版公司,2015：2.

⑪[加]霍爾•涅茲維奇.黃玉華譯.我愛偷窺 為何我們愛上自我暴露和窺視他人[M]. 北京:世界圖書出版公司,2015：12.

⑫中華人民共和國侵權責任法[DB].http://www.gov.cn/flfg/2009-12/26/content_1497435.htm.

⑬[美]丹尼爾•沙夫勒.林錚顗譯.隱私不保的年代[M].南京:江蘇人民出版社,2011:175.

⑭李彤.論大數據時代網絡隱私權的保護[D].河北大學,2014.

⑮[美]丹尼爾•沙夫勒.林錚顗譯.隱私不保的年代[M].南京:江蘇人民出版社,2011:203.

⑯胡穎,顧理平.我國網絡隱私權的立法保護研究[J].新聞大學,2016（2）.

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