討論問題

● 什麼是洗稿？有人是這樣定義的：洗稿就是對別人的原創內容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的。從本質上，洗稿行為就是一種高級抄襲行為。

● 判斷洗稿行為是否屬於侵權行為，前提是判斷洗稿行為是對原作品思想的抄襲，還是對原作品表達的復制。

● 應將思想與表達明確區別開來，才能進一步確定洗稿行為的性質。

● 在分析實質性相似時，法院通常採用兩種分析方法：一是整體概念和感覺分析法,二是部分分析方法。

● 具體到洗稿行為，要根據洗稿作品與原作品的類型，確定採用何種比對方法。

日前，自媒體人六神磊磊與周沖之爭將洗稿行為提升為公眾關注的熱點問題。

1月23日，六神磊磊發表《這個事我忍了很久了，今天一定要說一下子》文章，直指多個自媒體大號洗稿，其中就包括“周沖的影像聲色”，指出其公號上刊發的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》“洗”了自己舊作。1月24日，周沖對此做了回應，並在公號上發文《關於六神磊磊質疑本號簽約作者抄襲洗稿一事的相關解釋及法律申明》，反駁其洗稿的指責。

什麼是洗稿？有人是這樣定義的：洗稿就是對別人的原創內容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的。從本質上，洗稿行為就是一種高級抄襲行為。

那麼，洗稿行為算不算侵權行為？應如何認定洗稿行為，以及如何劃清洗稿行為與侵權行為的界限？對此筆者擬從著作權的思想表達二分法原則、實質性相似+接觸原則等角度來分析，以期公眾對洗稿行為有更為客觀的認識。

需明確思想與表達的區分

思想表達二分原則是《著作權法》的核心原則，是指僅僅思想的表達而不是思想本身具有版權性。《著作權法》保護表達而不保護思想，也就是說法律保護作者具有獨創性的表達，即思想或情感的表現形式，對創意、素材、公有領域信息、創作形式、必要場景，以及具有唯一性或有限性的表達形式，則不予保護。

思想一般指概念、原則、客觀事實、創意等。表達則一般是指對於思想觀念的各種形式或方式的表述，如文字的、音符的、數字的、線條的表述或傳達等。

那麼，問題關鍵在於如何進行思想與表達的區分。對此，最著名的是漢德法官在Nichols v.Universal Pictures Corp.案中所確立的抽象標准：“對於任何文學作品產權來講，權利不能嚴格限於文本，否則抄襲者可能通過非實質性的改變來逃避責任……”問題關鍵點在於被告所拿走的是不是實質部分，當剽竊者拿走的不是文學性部分，而是整個作品的抽象，判決會更加麻煩。對於任何作品，尤其是戲劇作品來說，當越來越多的特定情形被抽出后，會產生越來越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的過程中，會有這樣一點，超過這個臨界點，版權將不再保護。

因此，判斷洗稿行為是否屬於侵權行為，前提是判斷洗稿行為是對原作品思想的抄襲，還是對原作品表達的復制。

以六神磊磊與周沖之爭為例，張三豐與郭襄分別選擇投奔他人與自立門戶的心路歷程，以及文章立意與寫作目的都屬於思想。如只是對思想的借鑒，不構成侵權。

因此，隻有將思想與表達明確區別開來，才能進一步確定洗稿行為的性質。

實質性相似+接觸原則可判斷洗稿行為

明確了已有作品思想與表達的區分，則可以進一步將被控侵權作品與原告作品的內容、表達進行比對來確定是否有可能構成侵權。

目前國際社會普遍公認的原則是實質性相似+接觸原則。如果被控侵權作品的作者曾接觸過原告受著作權保護的作品，同時該被控侵權作品又與原告的作品存在內容上的實質性相似，除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認定其為侵權作品。

接觸比較容易理解。所謂“接觸”是指在先的作品可為公眾所獲得，如作品已出版或者與原告有特殊的關系而使得被告有機會獲得原告的作品。

然而，實質性相似是最為復雜的問題，實質性相似的認定也是認定著作權侵權的重心。實質性相似是指被控侵權作品與原作品在思想表達上構成實質性的相同或相似，這種相同或相似足以影響讀者對原作品的選擇與評價，使他人名譽、經濟等受到損害或影響，從而構成對他人著作權的侵犯。

現實而言，實質性相似的判斷相當復雜，不存在統一的、明確的標准。在分析實質性相似時，法院通常採用兩種分析方法：一是整體概念和感覺分析法﹔二是部分分析方法。比如，在陳喆（瓊瑤）訴余征（於正）一案中，法院認為：就文學作品而言，對於一些不是明顯相似或者可歸於公知領域的情節及素材，如果僅僅就單一情節及素材進行獨立比對，很難直接得出准確的結論，但將這些情節及素材的創編做整體比對，更有利於發現兩部作品在創作結構上的相似性。再如，前述Nichols v.Universal Pictures Corp.案中，法院採用抽象測試標准，屬於部分分析方法。

目前，出現不同的分析方法，實質原因是作品類型的多樣化。例如對於視覺藝術作品、兒童作品、音樂作品，簡單元素就可以構成很強的創新性，整體概念和感覺方法比較實用﹔而對於小說等文字作品、計算機作品，成分復雜度高，更適用部分分析方法。法院應針對不同的作品類型，選擇合適的分析方法，才能綜合、全面、客觀地認定被控侵權作品與原告作品是否構成實質性相似。

具體到洗稿行為，要區分洗稿作品與原作品的類型，如果屬於較為復雜的文字作品，可採用部分比對法，分析洗稿作品與原作品是否構成實質性相似﹔對於較為簡單的作品，可採用整體概念和感覺比對法來判斷是否構成實質性相似。六神磊磊與周沖之爭中，洗稿作品如果文字相對簡單、創新強，則應採用整體感覺比對法，這樣更利於認定洗稿是否構成抄襲，反之，則不易認定。

洗稿行為是否屬於侵權行為，首先要將思想與表達區分開來，然后進一步根據作品的類型採用具體的分析方法來進行比對、分析，判斷是否構成實質性相似。可以說，洗稿行為處於道德與法律的灰色地帶，不能用道德的評價綁架法律的判斷，而應具體情況具體分析。唯有此，才能更好地促進文化產業的長期繁榮。

（作者單位：北京市蘭台律師事務所）

分享讓更多人看到