眾所周知，“洗稿”一詞來源於網絡。根據百度百科的解釋：“‘洗稿’就是對別人的原創內容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的。”那麼從《著作權法》的角度對“洗稿”這一行為該怎樣理解，《中國新聞出版廣電報》記者為此採訪了多位版權專家。

（1）“洗稿”和抄襲剽竊性質一樣嗎？

談到“洗稿”一詞，讓大家開始關注還是今年1月，自媒體人六神磊磊在公眾號向另一位自媒體人周沖開炮，並列舉出許多証據，証明周沖涉嫌“洗稿”。隨后周沖也立即回應，並找到律師証明自己的行為在法律上不構成抄襲。一時間，“洗稿”一詞走進了人們的視野，也引起了越來越多原創作者的關注。

那麼究竟“洗稿”行為從《著作權法》的角度講，與抄襲剽竊的性質是否一樣呢？

據武漢大學知識產權高級研究中心副主任王清分析，“洗稿”大致有兩種類型：一種是以近似或者不同標題替代原始標題而內容基本不變﹔另一種是以近似或者不同標題替代原始標題，但內容表達有不同程度的變化。根據《著作權法》第四十八條規定，未經著作權人許可復制其作品的行為構成侵犯復制權。鑒於《著作權法》裡存在“思想與表達二分”原則，若“洗稿”屬於第一種類型，該行為顯然侵犯了著作權人的復制權。同時，由於其掩蓋真實來源，又構成侵犯著作權人的署名權。若“洗稿”屬於第二種類型，則應適用“接觸+實質相似”的侵權認定方法來判斷“洗稿”作品是否與原作品構成實質相似。

關於“洗稿”是否等同於抄襲剽竊的問題，王清認為，首先應說明的是，修改前的《著作權法》同時出現了抄襲與剽竊，但因兩個術語含義相同而在修訂后《著作權法》僅保留了剽竊。其次，根據參與立法者的解釋，剽竊包括“全抄”和“抄精華”，且剽竊行為均掩蓋真實來源。因此，“洗稿”與剽竊本質上無差別，如果一定要說差別的話，隻能說一個是行業術語，一個是法律術語。

對此，華中科技大學法學院教授熊琦也認為，如果嚴格從《著作權法》的角度來分析，“洗稿”行為本質上就是抄襲。因為作品必須具備獨創性，而“洗稿”行為是將他人作品原有的表達僅作不改變實質性內容的調整，例如改動句式、改變用詞等，但表達的實質內容、邏輯順序和分析視角等基本一致，上述改動顯然沒有達到原創性要求。

這與同濟大學法學院知識產權學院教授張偉君的看法也是一致的，張偉君認為，“洗稿”是否構成抄襲或剽竊的標准與任何抄襲或剽竊文字作品的判定標准沒有什麼差別，關鍵看“洗稿”后的文章是否利用了原作品的獨創性表達，如果回答是肯定的，就是抄襲或剽竊。

而華東政法大學知識產權學院教授叢立先則提出了自己的看法，他認為“洗稿”這個詞是一種社會行為現象的通俗化描述，並不是一個界定清楚的法律概念。從目前大家所了解的“洗稿”行為來看，並不等同於抄襲剽竊。因為“洗稿”行為可能是抄襲剽竊，也可能是非法演繹，還可能是合理使用，亦可能是借鑒創意思想的新創作。而抄襲剽竊只是“洗稿”行為當中的一種。

（2）如何認定作品被“洗稿”了？

眾所周知，《著作權法》不保護思想，隻保護思想的表達，那如果“洗稿”者並沒有完全抄襲原創作者的作品，而是把該作品的意思換成自己的語言風格寫出來，作為著作權人該如何認定自己的作品被別人“洗稿”了，從《著作權法》的角度對此是否有一個衡量標准？

據中央民族大學法學院博士后邱治淼分析，在判斷“洗稿”行為是否具有《著作權法》上的可責性時，首先要根據《著作權法》的目標確定某部作品所能獲得保護的強度。獨創性高低與保護強度成正比。針對保護強度高的作品的復制形式和類型更有可能歸入侵權。同時，“洗稿”作為一種寫作也具有千姿百態的形式和類型，不可能以一種事先擬定的標准進行判斷。如果“洗稿”文改編原文的力度特別大，達到了“轉化性使用”的高度，則構成合理使用的概率就非常高。在這種情況下，即便是針對原作的“洗稿”，也不存在《著作權法》意義上的可責性。相反，“洗稿”的本意是想逃離《著作權法》的規制范圍，但客觀上沒有達到獨立創作的高度，則任憑“洗稿”者使出渾身解數篡改與轉換原作，其最終的結果仍然落入了原作的權利范圍之內構成侵權。因此，權利人必須結合自己作品的獨創性高度與“洗稿”文的轉化性使用程度確定自己的權利是否被侵犯。

對此王清也提到，首先，“思想與表達二分”原則的適用被認為是《著作權法》領域一個知易行難的困難問題。之所以如此，皆因實踐中思想與表達的分辨非常困難。其次，該原則的適用並非絕對，即，即便思想與表達在個案中能夠截然分開，思想也不受《著作權法》保護。“思想與表達二分”原則的適用需要採用所謂的“抽象——過濾——比對”法，即首先“抽象”所涉兩部作品的思想，然后過濾掉思想，再比對表達。根據其抽象程度，思想通常被劃分為抽象思想（簡單思想）和具體思想（詳細思想）。而該原則通常被適用來排除對抽象思想而非具體思想的保護，因為抽象思想難以構成作品的實質性部分，而具體思想可以。實踐中的例子就是文學作品中的“情節”。根據“洗稿”的本質，王清認為，即便洗稿作品完成採用“洗稿”人不同的語言風格表達，隻要其滿足“接觸+實質性相似”條件，“洗稿”仍然是“洗稿”而不是創作行為。

對於如何認定本人作品遭到“洗稿”，熊琦特別談道，判定標准其實與認定其他構成實質性相似的侵權行為並無本質差異，其實從近期“瓊瑤訴於正”案件中適用的認定方法就完全可以適用於對“洗稿”行為的判斷，兩種行為的本質是相同的。

（3）“洗稿”軟件操作者難辭其咎嗎？

隨著科技的發達，對於一些專業“洗稿”者，會通過使用專業的軟件，俗稱“洗稿”神器進行“洗稿”，那麼如果稿件是用機器“洗稿”完成的，一旦被認定“洗稿”已構成侵權行為，侵權責任該由誰來承擔？而刊登文章的網站會不會承擔連帶責任呢？

曾經有人評價《著作權法》是技術之子。對此邱治淼解釋說，由於《著作權法》的很多規則都是針對新技術帶來的利益沖突所作出的調整與適應。現在國內法院尚未針對利用“洗稿”神器專業軟件進行“洗稿”的性質進行明確定位的判決，可見這是一個充滿爭議的問題。這裡面涉及人工智能寫作是否構成創作以及形成的結果是否構成作品，從而是否能獲得《著作權法》保護等一系列問題。而現有的法律沒有提供明確答案，國內外學者的觀點也是見仁見智，莫衷一是。

邱治淼認為，在無法事先獲得明確証據是“洗稿”神器所為的情況下，應遵循客觀標准，以網絡發表的作品為判斷標准，這樣可減少很多舉証麻煩。基於此，不論是否為“洗稿”神器所為的侵權行為，承擔責任的人應該歸屬於作品上署名的主體。至於刊登文章的網站則根據其是否構成幫助侵權或者替代侵權來確定，如果構成則承擔連帶責任。網站負有初步審核與跟蹤反饋的義務，並與作者簽署了相關合同，但這些合同並不能免除它們的相關法定責任。

熊琦則表示，運用軟件進行“洗稿”是現今較為常見的一種“洗稿”方式，軟件本身只是一種工具，因此侵權人當然是利用軟件“洗稿”並傳播該作品的主體。至於刊登文章的網站是否承擔侵權責任，要看網絡服務提供者是否在傳播該作品上存在主觀過錯。與傳播一般侵權作品的行為相比，網絡服務提供者是否存在主觀過錯的判斷更為困難。由於作品的標題和具體表述都有改動，網絡服務提供者在多數情況下很難以技術或人力手段在事前發現，因此根據我國《侵權責任法》和相關信息網絡傳播權司法解釋的規定，很難直接根據傳播行為認定網絡服務提供者構成共同侵權，但如果有証據証明網絡服務提供者與“洗稿”者有合作關系，或者在通知網絡服務提供者撤稿后無正當理由不撤稿的，網絡服務提供者就必須承擔共同侵權責任。

對此，叢立先和張偉君也表示，如果“洗稿”形成的作品構成侵權，那麼該作品上署名的作者應承擔侵權責任。另外，叢立先還談道，如果“洗稿”行為被認定為抄襲剽竊或非法演繹，而該行為又是由“機器”完成的，在這種情況下，“機器”所屬的公司應承擔侵權責任，而一般情況下刊登的網站承擔連帶責任，特殊情況下如果符合避風港規則的話，網站可能免責。

（4）向經典致敬與“洗稿”有什麼區別？

生活中除了文章，電影作品是否也會存在“洗稿”的行為，例如在某部影片中，導演將多部經典影片的經典橋段，放到自己的影片場景中，並解釋為向經典致敬，這種情況是否屬於“洗稿”行為，權利人能否維權，所謂致敬的橋段有多少就構成“洗稿”行為？

其實，電影橋段的借鑒在電影界很常見。熊琦舉例說，近年奧斯卡獲獎電影《愛樂之城》中的諸多場景和表演，就致敬了歷史上的多部經典歌舞片，但卻包含了極高的獨創性。但我國有些電影和電視劇的具體情節與他人電影作品的雷同達到了極高的程度，顯然構成了侵權行為。如何區分“洗稿”和致敬，一方面要看相似的是思想還是表達，另一方面還是要回歸到作品的獨創性上進行判斷。首先，相似的層面越抽象，越屬於思想層面，越不構成對表達的復制﹔反之，如果相似的層面越具體，則越屬於表達層面，構成侵權的可能性也就越高。其次，如果新電影作品在重現已有場景的時候加入了作者自己的創意，構成了對原場景的創新，顯然也不構成侵權。另外，如果電影橋段構成戲仿，即對已有作品表達的調侃、諷刺等，則可能屬於轉化性使用，被納入合理使用范疇而不構成侵權。

而邱治淼則分析認為，這種行為涉及現代創作中常見的混創問題。不能對各種千奇百怪的創作形式以一成不變的規則等同視之。首先，從“質”的角度來講，經典電影的經典橋段是作品的精華部分，其保護強度與其獨創性高度成正比。此時，法律看重的是混創電影作品從經典影片中挪用部分原作的價值與意義，而不是相對於混創作品而言的價值與意義。在這種情況下，侵權的可能性是非常高的。其次，從“量”的角度而言，混創作品挪用多少片段才是適量的並沒有一個絕對客觀和確定的標准。再次，並非所有的混創行為都為法律所不許。對經典作品的戲仿或者其他轉化性使用程度較高的創作都有可能獲得法律的額外開恩。這與《著作權法》鼓勵創作的宗旨是相符的。最后，要以審慎的態度對待目前出現的各種新型創作現象。過度寬鬆或者過於嚴苛皆非良策。作為激勵創作和知識傳播為最高己任的《著作權法》始終應當將這一目標作為判斷是非的最高標准。

對於這種情況，叢立先也表示要視具體行為而定，不能類型化地一概認為是侵權。要看是否構成對原作品的非法演繹或非法匯編，如果是未經原著作權人的擅自改編或者匯編，則要承擔相應的侵權責任。當然，這種情況也可能構成合理使用。

張偉君則認為，如果不是為了評論或介紹一個電影作品的需要，未經電影作品著作權人許可，將多部經典影片經典橋段，改成自己影片的場景放在自己的影片中，如果是直接復制經典電影畫面的片段，一般來說就是侵權行為。如果是模仿經典影片的橋段或者說情節，自己拍攝成新的影片，則涉嫌對電影劇本的作者的侵權，當然，是否構成侵權，得看該橋段是否屬於具有獨創性的作品，如果是，則有侵權的風險。致敬橋段的多或者少，並不是判定侵權與否的關鍵。

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