隨著抖音、快手、西瓜視頻、火山小視頻等熱點短視頻應用程序的火爆，針對其內容存在的一些版權問題也不斷引起社會的關注。7月16日，國家版權局等四部門聯合啟動“劍網2018”專項行動，其中專項整治短視頻版權問題是重點工作之一。那麼，在短視頻中經常出現的翻唱音樂作品的行為，是否屬於我國《著作權法》第十條規定的“表演權”所控制的“公開表演”行為？又是否適用於第二十二條規定的“免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬？這些問題值得進一步探討。

　　翻唱（演唱）不一定 屬於公開表演

　　我國《著作權法》規定著作權人享有的“表演權”，是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”。翻開我國大部分知識產權法或著作權法教科書，一般都是這樣解釋的：“公開表演作品”是指現場真實的表演﹔“用各種手段公開播送作品的表演”是指用某個機械設備播放或再現一個作品，即所謂的機械表演。

　　而“翻唱”的意思其實就是“唱歌”，也就是演唱者表演一個音樂作品。當你把“翻唱”和表演權中的“表演”等同起來的時候，從字面意義上講，就是指表演者在某個特定空間進行的“真實表演”。但是，當你把“翻唱”和表演權中的“表演”等同起來的時候，千萬不要忘記了《著作權法》定義“表演權”中的“表演”行為時前面限定的兩個字——公開。表演權並不是控制所有的表演行為，表演權僅僅控制“公開”表演的行為。因此，與其說它是表演權，不如說它是公開表演權。

　　例如，某人在自家浴室高歌一曲的行為，雖然是在表演，但不屬於公開表演，這與著作權沒有一點關系，更無需用“權利限制”來豁免其歌唱行為。再比如，約上三五好友跑到TKV縱情歌唱的時候，該行為確實是在表演，但這依然不是公開表演，當然與著作權也沒有關系。KTV經營者向顧客提供MTV的播放行為，則是另一回事情。因此，隻要現場歌唱或表演行為是發生在私人空間，則根本不屬於表演權所能控制的公開表演行為。

　　那麼，如果是在類似抖音這樣的短視頻平台中進行翻唱，翻唱者也是在自己家裡或者私人空間進行演唱，就這種表演行為而言，顯然無法受到《著作權法》規定的表演權的控制，道理如前所述。既然如此，也根本無需“勞駕”《著作權法》第二十二條規定的“免費表演”來予以免責。

　　說到這裡，有人可能已經忍不住想反駁了：就算抖音短視頻中的翻唱或表演行為本身是發生在演唱者自己家裡或者私人空間的，但是，翻唱者將它錄制后上傳到抖音上去了，這難道還不是“公開表演”嗎？筆者認為，當你提出這個質疑時，您肯定想到了“表演權”中后半句：用各種手段公開播送作品的表演。接下來，就來聊聊這后半句是什麼意思。

　　“用各種手段公開播送作品的表演”並非指機械表演

　　全國人大法工委編寫的《著作權法釋義》中專門對“用各種手段公開播送作品的表演”進行了解釋：

　　一個解釋是，《伯爾尼公約》第十一條規定：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權利：（1）授權公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開表演和演奏﹔（2）授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。”公約第十一條的第（1）項指的是現場表演，第（2）項指的是機械表演。根據公約的規定，《著作權法》第十條（2000年文本）中增加規定了機械表演。

　　另一個解釋是，所謂機械表演是指借助錄音機、錄像機等技術設備公開播送錄有（作品的）表演的唱片、錄音帶、錄像帶等，如賓館、飯店、商店、歌舞廳為顧客播放音樂、歌舞表演等。機械表演的方式指授權用各種手段公開播送其作品的表演、演奏以及朗誦，但最主要的方式是公開播放載有表演的音像載體。

　　毫無疑問，我國《著作權法》關於表演權的規定，確實是來自《伯爾尼公約》第十一條（所謂的表演權）的規定。但是，法律起草者或者立法者在借鑒公約規定的時候，把公約第十一條第一款第（i）目中的“用各種手段或方式”公開表演（機械表演權）與第（ii）目中的“用各種手段向公眾傳播”作品的表演（公開傳播權）混為一談了，因此，筆者建議在《著作權法》第三次修法時，對此要進一步區分明確。

　　很多人總是想當然地認為，公約第十一條第一款規定的專有權利是指“公開表演權”，其實，隻要仔細看一下《伯爾尼公約》文本，就會發現，公約第十一條第一款其實規定的是兩項權利，其中隻有第（i）目規定的才是“公開表演權”，包括“用各種手段或方式公開表演”，即我們通常所說的機械表演﹔而第（ii）目規定的其實是“向公眾傳播權”，即用各種方式向公眾傳播作品的表演。

　　至於機械表演權與向公眾傳播權的區別，裡吉森和金斯伯格在其《國際版權與鄰接權》一書中解釋得非常清楚：播放唱片或放映電影，如果是在現場觀眾面前進行，屬於“用各種手段或方式公開表演”﹔如果是向遠距離的觀眾傳播，則屬於“向公眾傳播”。在《伯爾尼公約》中，“公開表演”這一用語是指向現場觀眾表現一個作品，這與通過傳輸向遠距離的觀眾傳播作品是不同的。公約對“用各種手段或方式”公開表演或朗誦做出單獨的規定，就是令其與“用各種手段向公眾傳播”表演或朗誦具有不同的含義。我們可以合理地認為，“向公眾傳播”這一表達隱含“其中的公眾不在傳播起源地”的含義，同樣，“公開表演”則是指向表演所在地的公眾傳播。

　　簡言之，公開表演（包括機械表演）指在一個特定的現場或空間對一個作品的表演、朗誦、放映或無形的再現，而公開傳播則是以有線或無線的方式遠距離向公眾傳播作品，包括有線傳播或無線廣播作品或作品的表演、有線或無線轉播廣播的作品，也包括通過信息網絡傳播作品、作品的表演或網絡轉播廣播的作品等行為。這就是公開表演（包括機械表演）區別於廣播、信息網絡傳播的地方。

　　短視頻中翻唱行為不構成“免費表演”的例外

　　可以肯定的是，在短視頻中的翻唱行為顯然無法成為真實的現場公開表演﹔而演唱者將錄制下來的翻唱視頻上傳到短視頻平台中，也顯然不是在特定現場或空間機械表演或再現音樂作品的行為，而恰恰是遠距離向公眾傳播作品的表演行為。這個行為顯然不是《伯爾尼公約》第十一條第一款第（i）目所控制的公開表演（機械表演），而是第（ii）目所控制的向公眾傳播。

　　不管如何解釋我國《著作權法》規定的表演權中的“用各種手段公開播送作品的表演”行為，由於演唱者將錄制下來的翻唱視頻上傳到短視頻平台中的行為不屬於機械表演，那麼也就不可能侵犯公開表演權，因此根本不需要討論“免費表演”成立與否﹔如果這是指向公眾傳播作品的表演，那麼，通過短視頻平台傳播音樂作品的表演行為，要麼屬於交互式的信息網絡傳播行為，要麼屬於非交互式的網絡廣播行為，這樣的話，即便你可以按照我國《著作權法》對表演權的定義將“向公眾傳播”說成是“公開表演”，也無論如何不可能適用《著作權法》第二十二條規定的“免費表演”來豁免這樣的“向公眾傳播”行為。可見，短視頻中翻唱音樂作品的行為，不可能構成“免費表演”的例外。

　　把短視頻中翻唱他人音樂作品的行為，理解為是對音樂作品的公開表演或機械表演行為，也許是對表演權中表演的一個望文生義的想法——以為凡是翻唱就是表演行為，也許是我國《著作權法》對《伯爾尼公約》的相關規則沒有消化透徹造成的誤導——把向公眾傳播誤以為是機械表演了。事實上，在我國《著作權法》不僅按照《伯爾尼公約》第十一條之二的要求規定了廣播權，也已經按照《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第八條的要求規定了控制交互式傳播的信息網絡傳播權之后，起碼就無線廣播、有線傳播或轉播廣播的作品、點播等行為而言，就無需“勞駕”那個寬泛的“用各種手段公開播送作品的表演”的權利。短視頻中翻唱他人音樂作品的行為大多是屬於“向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的信息網絡傳播行為，因此，可以依據信息網絡傳播權來加以控制，並沒有表演權的用武之地。

　　總而言之，筆者認為大家不應該混淆對作品的公開表演（包括機械表演）和向公眾傳播作品的表演這兩個完全不同的行為，不同的作品使用行為需要取得的是不同權利的授權。比如，著作權人授權廣播電台電視台廣播其作品，這時，在非公開場所或者沒有觀眾參與的場所表演該作品並制作成廣播電視節目后播出，即便制作期間存在對作品的表演行為，也無需受到公開表演權的限制——因為這時候依然沒有發生公開表演行為，所發生的只是節目制作完成后的廣播行為。

　　（作者系同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心主任）

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