來源：《青年記者》2019年6月上

互聯網絡條件下著作權保護面臨空前挑戰。現行著作權法律制度體系如何在互聯網絡領域保護著作權人的合法利益，這是學術界關心的問題，同時也是現實生活中必須面對的問題。從最高人民法院公布的侵權案件來看，互聯網絡條件下著作權糾紛主要集中在鄰接權方面，如果不了解著作權的基本特征，就很難找到保護著作權的有效途徑。

著作權是一個寬泛的概念或者說是特殊的民事權利

第一，著作權既包括人身權也包括財產權

即使是職務作品，同樣存在人身權問題。所以，在著作權的保護過程中，既要考慮著作權中的財產權，同時要考慮到著作權中的人身權。如果編輯部授權互聯網絡轉載，而沒有將作者標明，這就侵犯了作者的署名權。非常遺憾的是，一些出版社授權互聯網絡轉載作品的時候，只是授權轉載作品本身，而沒有征得作者同意，因而互聯網絡轉載侵犯了作者的署名權。這種現象在現實生活中比較常見。某些作品經過反復轉載之后，作者已經無人知曉，人們不知道在互聯網絡上流傳的作品究竟是誰的作品。這是中國互聯網絡傳播所面臨的新問題，同時也是值得社會各界高度關注的問題。

第二，著作權是動態的權利而不是靜態的權利

著作權是一系列權利的總稱。著作權中包含了不同層次的權利，也包含不同形態的權利。著作權教科書高度重視著作權的分類，但是，由於分類不科學，反而使人們對著作權產生錯誤的認識。

從著作權的產生來看，隻要作者創作作品，就享有著作權，這是著作權和其他權利的不同之處。著作權不需要登記注冊，著作權也不需要廣而告之，隻要創作完成，即可享有著作權。正因為如此，一些作者將自己創作的作品交給自己的老師或者朋友修改，如果老師和朋友未經許可將作品通過互聯網絡發表，或者由於保管不善而導致電子作品在互聯網絡上出現，那麼，老師和朋友是否應當承擔侵權責任呢？回答是肯定的。部分學者套用傳統侵權責任一般構成要件，認為隻有在主觀故意或者過失，並且對作者構成嚴重損害情況下才應當承擔侵權責任。如果只是無意識的傳播，並不構成著作權侵權。這種說法在學術界有一定的市場。如果把傳統侵權責任制度用於著作權保護，那麼，就會出現許多似是而非的觀點。著作權是特殊的權利。著作權的取得基於事實行為而不是法律行為，任何人未經作者許可，將作品發布或者通過互聯網絡傳播都構成侵權。

當然，由於著作權是民事權利，作者可以起訴傳播者，也可以不起訴傳播者。但這並不能否認著作權取得的一般特征。著作權取得是一種事實行為，隻要作者完成作品，即可取得著作權。任何人採取任何方式、違背作者的主觀意願，將作品公開發表都構成侵權。這是一個不需要討論的問題。可是，由於中國的知識產權學界在主客觀要素分析過程中，過於強調過錯原則，從而導致著作權保護出現了許多令人啼笑皆非的觀點。

在著作權保護問題上，強調著作權取得事實行為特征，對於切實維護作者合法權益具有非常重要的意義。少數司法機關在處理案件過程中，不了解著作權和著作權產生的一般理論，簡單地套用傳統民法上的過錯責任原則分析著作權法律制度，判決出現了許多不應有的錯誤。既然著作權來自於事實行為，那麼，隻要未經作者許可，任何發布或者傳播行為都是侵權行為。

第三，著作權是層次性的概念

作者享有署名權，當作者將自己的作品交給編輯部之后，編輯部享有編輯的權利。如果作者交給編輯部，同時又交給其他新聞媒體發表，譬如，通過互聯網絡公開，毫無疑問侵犯了編輯部編輯的權利。編輯部發表作品之后，如果轉載，還必須征得作者同意。編輯部通常的做法是，在自己的合同中明確表明，可以根據需要免費轉載。新加坡《聯合早報》在合同中除了要求授權刪節修改之外，還明確規定作者同意《聯合早報》通過任何媒介“出售或者重復使用”。但是，新加坡《聯合早報》所表明的重復使用只是對《聯合早報》刊登文章的重復使用，如果將文章改編為其他形式作品，譬如，改編為劇本則必須重新征得作者同意。可見，作者享有署名權和作品稿酬請求權，編輯部享有發表出版權。如果作品改編成劇本，那麼，還必須征得作者同意。編輯部一般不負責購買改編權，改編的權利仍然在作者手中。強調這一點至關重要，由於一些文藝作品編劇在改編劇本的時候，只是征求編輯部的意見而沒有征求作者的意見，這嚴重侵犯了作者作品完整權利。

第四，著作權保護的是作品形式而不是作品的思想，但是，不能對著作權保護形式進行機械的分析判斷

如果認為著作權只是保護作品的形式，而不保護作品的內容或者作者創作思想，那麼，分析判斷過程中就會得出錯誤的結論。大陸一部電視劇作品涉嫌抄襲台灣一位作家作品，有關部門征求意見的時候，筆者毫不客氣地指出，如果只是對電視劇劇本進行比較分析，那麼，很難得出正確的結論。電視劇是綜合性的藝術形式，除了電視劇劇本之外，還必須考慮到電視劇的畫面、服裝、背景、人物造型，因為隻有這樣才能作出整體性的判斷，而不是根據部分台詞作出判斷。如果只是從電視劇創作劇本來分析問題，那麼，大陸作者和台灣作者作品具有明顯的差異，但是，考慮到電視劇故事脈絡、整體構思、人物造型和服裝畫面，人們就會發現，大陸電視劇創作者的確涉嫌抄襲台灣作家作品。司法機關在判決時需要特別注意，大陸作者侵犯的是台灣電視劇著作權，而不是制作電視劇劇本著作權。強調這一點非常重要，因為如果只是從電視劇劇本考察，雙方雷同之處並不多，但是，如果從故事情節和整體構思以及人物造型、服裝等方面來考慮，大陸電視劇創作者創作的電視劇作品和台灣電視劇創作者創作的電視劇作品具有非常明顯的相似之處。不能把完整的電視劇作品分解為電視劇文字劇本、電視劇的服裝、電視劇的故事、電視劇的演出人員等不同的部分，因為那樣做會讓電視劇變得支離破碎。

了解著作權本質特征，對於分析互聯網絡時代著作權保護制度具有非常重要的意義。如果只是大而化之分析著作權保護制度問題，那麼，很容易眉毛胡子一把抓。

互聯網絡時代的著作權保護

第一，必須重新明確著作權法律關系中當事人的權利和義務

從一些新聞媒體提供出版格式合同來看，許多條款似是而非，存在違反法律規定的嫌疑。譬如，一些出版合同中明確規定作者將所有著作權利授權編輯部，編輯部可以對作品進行修改完善，可以對作品進行改編，可以對作品進行第二次或者第三次傳播，也可以將作品轉讓給他人，甚至可以將作品通過互聯網絡擴散，作者必須放棄所有的權利，包括作者署名權。還有一些出版機構格式合同把改編權利視為編輯部的權利，認為編輯部可以對作品進行修改，認為這就是著作權改編權。其實不然，出版社對作品進行修改，只是出版社出版權利組成部分，但是，如果將作品改編為劇本，還必須征得作者同意。換句話說，如果根據作品改編成為話劇、舞劇或者電影劇本，那麼，創作者必須與作品原作者聯系，簽訂合同之后購買著作權，因為隻有這樣，才能尊重作者的著作權。換句話說，出版社的權利是有邊界的，而不是沒有邊界的。如果出版社簽訂出版合同的時候，把所有的權利都抓在手上，出版社沒有行使自己的權利，或者對作者行使著作權沒有提出異議，彼此相安無事。如果出版社行使合同中的權利，那麼，有可能會導致出版社的權利和作者的權利發生沖突，甚至有可能會使第三方利益受到損害。

根據歐盟通過的《通用數據保護條例》，如果經營者將消費者信息納入數據庫，那麼，必須經過第二次授權，沒有經過消費者授權不得將消費者信息納入經營者數據庫從事商業化使用。筆者據此提出了“第二次授權”的概念。今后所有出版機構包括互聯網絡出版機構將作者的作品納入自己的數據庫，都必須經過作者第二次授權。編輯部簽訂的出版合同，應當進一步明確編輯部修改的權利和出版的權利，如果編輯部出版之后，改編為其他作品，必須經過作者授權。換句話說，出版社獲得的權利是暫時的而且是有邊界的。出版社制作的出版格式合同不能將作者的權利通通收歸自己，當然也不能把作者的作品納入出版社數據庫之中，在沒有經過作者同意情況下處理。

數據庫的出現實際上改變了著作權存在的形態。作者享有著作權，作者的作品發表之后，出版者享有出版權。可是，出版者的數據庫中的作品，是否可以繼續使用，這是一個需要討論的問題。如果作者授權出版社將作品納入數據庫，讓出版社反復使用，那麼，出版社可以根據授權建立數據庫，並且使用數據庫中的作品。反過來，如果作者不允許將作品納入電子數據庫，不允許出版社通過電子出版方式加以公開，或者不允許電子作品轉載，那麼，任何出版機構都不得使用作者的作品，包括電子數據庫中的作品。如果作品未經作者授權在互聯網絡上傳播，依照我國侵權責任法的規定，作者可以向互聯網絡服務提供者申請刪除、屏蔽、斷開鏈接，如果互聯網絡服務提供者沒有履行自己的義務，刪除、屏蔽、斷開鏈接，應當承擔民事賠償責任。這就是所謂的“避風港原則”。當然，如果互聯網絡服務提供者明明知道發布的作品是侵權作品，仍然通過互聯網絡公開，那麼，互聯網絡服務提供者應當承擔民事責任。

修改出版格式合同是保護著作權最有效的途徑。通過修改出版格式合同，進一步明確作者的權利和義務，規范出版社的權利和義務，有助於解決互聯網絡時代作品流轉過程中出現的許多法律問題。如果損害作者著作權譬如作品轉載沒有作者署名，或者在沒有經過許可情況下進行第二次轉載，可以追究行為人的法律責任。

總而言之，著作權是一種民事權利。保護民事權利的最有效手段是簽訂權利義務平衡的格式合同，因為隻有這樣，才能確保著作權保護落實到位。建議我國新聞出版管理機構修改現有的出版格式合同，進一步明確作者和出版機構的權利義務，確保我國全媒體傳播中損害作者著作權現象不會發生。

第二，必須從完善我國著作權法律制度體系角度保護著作權

我國正在編纂《中華人民共和國民法典》，是否應當將知識產權納入民法典之中，學術界存在爭議。從全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法典（草案）》來看，不包括著作權的內容，當然也不包括專利權和商標權的內容。可是，《中華人民共和國民法典（草案）》將人格權作為一個單獨的部分，這一方面凸顯出我國對人格權的重視，但是另一方面也反映出我國民事權利分類即將發生重大改變。

過去人們通常把民事權利分為人身權和財產權。人身權包括人格權和身份權。而財產權包括內容非常廣泛，其中既有物權也有債權，物權包括所有權和他物權，他物權包括擔保物權和用益物權。

人格權既包括一般人格權譬如人格尊嚴權利，同時也包括具體人格權利，譬如姓名權、名譽權、榮譽權等。如果《中華人民共和國民法典》把人格權單獨列出，那麼，在保護著作權方面將會面臨更多的挑戰。正如我們所知道的那樣，著作權是非常復雜的概念，其中既包括人身權的內容，同時也包括財產權的內容。如果把人身權中的人格權單獨列出，那麼，如何理順我國民法典與知識產權法之間的關系呢？

著作權作為知識產權重要組成部分，既包括人身權的內容也包括財產權的內容，如果在我國民法典中規定了有關人身權和財產權，那麼，必須首先解決著作權與我國民法典之間的關系問題。如果把《中華人民共和國民法典》看作一般法律，把著作權看作特別的法律，那麼按照特別法優於一般法律原則，處理有關案件的時候，應當優先適用著作權法的規定，但是，如果《中華人民共和國民法典》中有關人身權和財產權利規定與我國著作權法的規定不一致，那麼，應當優先適用著作權法的規定。可現在的問題是，《中華人民共和國民法典》將由全國人民代表大會審議通過，屬於基本法律的范疇，而著作權法只是由全國人大常委會通過的一般性法律，《中華人民共和國民法典》一定會在著作權法之后出現，那麼，在法律中如何協調二者之間的關系呢？

筆者的建議是，為了更好地保護互聯網絡時代著作權，《中華人民共和國民法典》中必須高度重視著作權的特殊性，不能因為《中華人民共和國民法典》沒有規定知識產權法律規范，而忽視我國著作權中的人身權和財產權的特殊性。著作權中人身權和財產權是以非常特殊的方式呈現出來，如果不了解著作權中人身權和財產權的一般特征，沒有把著作權中人身權和財產權與我國其他法律制度中所規定的人身權和財產權區別開來，那麼，在法律實施過程中一定會出現不必要的麻煩。

更主要的是，我國在互聯網絡時代為了解決著作權保護中存在的問題，除了著作權法之外，還專門公布了信息網絡傳播權保護條例等一系列行政法規和部門規章。這些行政法規和部門規章與著作權法共同構成互聯網絡時代著作權保護完整的法律體系。這種分別立法模式旨在解決傳統著作權保護與互聯網絡著作權保護中存在的問題。但是，正如人們所看到的那樣，由於我國信息網絡傳播權保護條例與我國著作權法有一定的落差，特別是信息網絡傳播權保護條例中規定了“避風港原則”和“紅旗原則”，在著作權保護方面有一些所謂的“創新”，這就使得著作權傳統保護制度面臨嚴峻挑戰。

譬如，著作權採用“事實取得”制度，隻要作品完成即可取得著作權。對著作權的保護應當是絕對的和及時有效的，可是，根據我國信息網絡傳播權保護條例等行政法規和部門規章，對於互聯網絡領域著作權保護採取特殊保護原則，隻有當著作權人提出異議，互聯網絡服務提供者才會刪除、屏蔽或者斷開鏈接，這無疑會增加著作權人保護自己合法權益的難度。可以設想，如果作者作品滿天飛，作者要保護自己的著作權必須逐個投訴，因為隻有這樣互聯網絡服務提供者才會採取措施確保作者合法權益不會繼續受到損害。這在互聯網絡時代可能是一項無法完成的任務。

因此，筆者曾經多次建議立法機關修改我國現行侵權責任法和信息網絡權保護條例，高度重視著作權作為民事權利的特殊性，從源頭抓起，切實保護著作權人合法權益。如果互聯網絡服務提供者沒有履行自己的信息審查義務，或者按照部門規章如果互聯網絡服務提供者的“總編輯”沒有履行自己的審查義務，從而導致作者著作權受到損害，那麼，互聯網絡服務提供者應當承擔連帶責任，因為隻有這樣，才能督促互聯網絡服務提供者依法履行自己的職責，切實保護著作權人的合法權益。

知識產權法不能編入《中華人民共和國民法典》，但是，是否有必要在編纂《中華人民共和國民法典》的同時，對我國知識產權法進行系統性梳理，並在此基礎之上對我國知識產權法律制度體系中的著作權法律制度進行全面清理，將我國著作權法以及信息網絡傳播權保護條例等行政法規和部門規章中有關規定系統化，解決我國現行法律中存在的深層次問題呢？

第三，司法機關審理著作權案件必須認真考量，切實保護著作權人合法權益

著作權與專利權、商標權、企業名稱專用權、姓名權等權利既有區別又有聯系，一些侵權人不是直接侵犯作者著作權，而是在企業名稱、外觀設計專利、商標等領域侵犯作者的著作權。這種現象在文學藝術領域非常普遍。譬如，行為人在商品上使用作者創作的人物，企業名稱使用作者作品中的人物，把作者創作形象作為自己商品的商標或者外觀等。解決這個問題的根本出路就在於，必須拓寬著作權保護思路，從更高角度找到保護著作權的有效方案。

我國已經通過修改商標法，將他人“在先權利”納入其中，從而保護了包括著名籃球明星邁克爾·喬丹以及美國總統特朗普在內公眾人物的姓名權。在著作權中一些作者使用他人姓名提高作品的發行量，還有一些作者把企業名稱納入自己的作品中以此來提高作品的知名度和影響力。所有這些都要求司法機關在著作權保護過程中必須統籌兼顧，照顧各個方面的利益，確保著作權人的合法權益不受損害。

互聯網絡時代著作權保護需要從動態角度考察著作權的源流關系，同時也要從靜態的角度考慮著作權的結構關系。如果把著作權看作一個獨立的權利，而沒有把著作權與其他權利聯系起來，那麼，在著作權保護過程中就會顧此失彼。互聯網絡等新型媒體廣泛應用在一定程度上增加了著作權保護的難度，但是，隻要了解著作權的特性，認識著作權產生的一般原理，那麼，在著作權保護過程中就能真正做到與時俱進，而不會因為互聯網絡的出現，使著作權保護陷入困境。任何情況下都不能把網絡著作權和傳統媒體著作權割裂開來，也不能因為網絡授權而導致著作權人的合法權益受到嚴重損害。著作權需要從合同、立法和司法全方位立體保護，絕對不能以全面融合的名義，把著作權人的合法權益化解掉。

（作者為中國人權研究會理事，海峽兩岸關系法學研究會理事，中南財經政法大學教授）

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