摘 要：琼瑶剧在爱情方面的经典地位，为后作者创作提供了一定的参考作用，很多作者在创作过程中难免借鉴其相关情节。著作权中的合理借鉴，包括利用思想非表达行为与合理使用。区分侵权与借鉴首先要明确思想与表达的界限，借鉴之于思想而未涉及侵害在先作者独创成果的，通常不认定为侵权的情形；实践中借鉴与侵权的判定，需进一步考量借鉴内容所占的比例，包括内容分布、关联度的量化考虑以及借鉴部分独创性、借鉴比例质的考量。

关键词：思想表达二分法；有限表达；场景原则；借鉴

一、问题的提出

爱情，是电视剧永恒的主题，琼瑶式的爱情小说、影视作品陪伴了几代人的成长，具有大量颇为经典的构思和思想。也正是由于琼瑶爱情剧的经典地位使得在后的作品，尤其是爱情上的桥段难免有借鉴行为，因此，著作权法上借鉴与侵权的界定就会变得至关重要。本文将从琼瑶诉于正案展开，围绕著作权侵权问题中的合理借鉴，充分分析著作权的借鉴行为，浅述笔者对此类著作权保护范围的认定以及侵权判断。

二、借鉴行为侵权判定的前提——思想表达二分法

借鉴，包括单纯利用思想非表达行为，也包括合理使用。虽然我国著作权法律法规没有对“借鉴”作出明确定义，但我国著作权在先判例已经确定了借鉴不构成侵权。

在文学创作领域，借鉴他人作品的手法是常见的创作手段，所谓“站在巨人的肩膀上”，如果没有文学上的“借鉴”，我们可能与许多优秀的作品失之交臂。每个创作者出生伊始皆是白纸，经历了成长与教育才有了对于世界的认知，创作者创作的过程就是对于人事感知与认知的表达，这种表达不可能脱离所汲取的来源百分百独创的存在。赋予创作者汲取前人作品中思想、构思及灵感的权利，是作品创作的自由[1]，也正是在保护著作权的基础上允许文学上合法的借鉴，才使得文学的创作百花齐放。

著作权中，区分侵权与借鉴首先是要明确思想与表达的界限。著作权法立法的目的既要激励创新，又要促进传播，以保障作品创作与利用之间、权利人合法权益与社会公共利益平衡为价值皈依[2]，因此，在划分著作权保护范围时就需要把握其最适当的保护程度，保护过高会抑制创作的进行，而过低则直接影响到著作权人的切身利益。现行的著作权保护的范围仅包括对思想的表达，而不延及于思想本身。将思想排除在外，因为“思想和空气一样是免费的”，若圈禁了思想，则将因权利人对思想的垄断而禁锢了在后者的创作空间，并不适当地增加了在后者的创作成本，不利于公共福利的积累[3]。

以琼瑶诉于正案中偷龙转凤的情节为例，于正在创作时借鉴了爱情剧中偷龙转凤的思想，且从整体上按照自己的需求完成的创作，此时在判定是否侵权时不仅关注该情节的沿袭，更应从语言表达、人物关系、情节架构、故事发展等去判定独创性的表达。没有人不是在前人走过的成功或失败路之后，总结探索出自己的路的。因而著作权侵权问题上，未涉及侵害在先作者的独创成果的借鉴通常不被认定为侵犯著作权的情形。

三、借鉴行为侵权判定的进一步细分——借鉴比例

思想上的借鉴不认定为侵权，而实践中要认定借鉴非侵权，则需考量贯穿整体情节设置的借鉴内容所能达到的比例。这个比例的衡量包括两个维度：量与质，包括借鉴内容在作品中数量上的占比及分布；以及从借鉴内容表达的独创性角度去分析是否足以使观者从借鉴内容联系迁移到特定的在先作品。

（一）借鉴比例的量化考虑

思想无论深度，落实于笔下就成为表达，表达愈具体，著作权法的保护愈强，而反之，边界即愈模糊，保护愈困难。对于剧本在实践中的认定更为复杂，除了分析文字表达的相似度，还需要研究作品整体结构、情节设置的相似度，也就是认定相似情节在作品中的占比，若两部作品之间的相似部分达不到一定的百分比就不认定构成实质性相似。

琼瑶诉于正案一审判决中认为：《宫锁连城》剧本及电视剧实质性整体改编了《梅花烙》，其现有的人物设置、人物关系、重要情节及情节串联整体的创作表达很大程度上来源于《梅花烙》。然纵观两部作品，《梅花烙》与《宫锁连城》都有男女主人公之间纯粹爱情故事的描述，琼瑶在一审中主张的与《宫锁连城》相似的情节为剧本《梅花烙》中的21个情节以及小说《梅花烙》中的17个情节，法院判决最终认定9个情节侵权。就该部分相似的爱情故事情节分析，首先其与《宫锁连城》剧本900个以上情节在数量上存在巨大差异，无法涵盖作品的整体框架，其次，这21个情节有些属于上位概念，有些则只是剧情设置的细节描述，分布于作品各处，无法相提并论。扼杀大量创作中具有独创性的表达，进而认定侵权判决停播，不应仅以一小部分的情节相似，否则就好比因几间房屋的风格认定相似而将整幢摩天大楼推倒。何况，《梅花烙》仅一条故事主线，《宫锁连城》则同时围绕三条主线交叉展开，除爱情，还包含了阴谋复仇、家族和宫廷斗争，其主要人物不仅是《梅花烙》剧数倍以上，而且除了典型的君臣、夫妻、父母子女、妻妾、主从关系外，还包括了官匪、爱恨情仇、家族恩怨等诸多关系。

（二）借鉴比例的质的考量

要认定著作权侵权不仅仅要关注借鉴内容的占比，同时也需要观者在观赏过程中对两作品产生整体近似的联想，其考量除了从借鉴内容的重要性来分析，同时要体现出其独创性表达，即赋予被借鉴作品新的个性。

在认定侵权的时候，要从相同或近似部分出发，若此种相同或近似不会造成观者对两部作品产生相同或近似的欣赏体验，并且与在后作品相对比时在先作品的“个性”黯然失色，此时就不能给予在先作品著作权的保护，这就是创作者对于作品个性张扬的不显著时所须承担的“责任”。

两部作品的对比不仅是具体情节、人物特点的比较，也需要从整体出发，将两部作品整体的立意主旨、构思脉络进行比对。正如二审判决所述，法院可以仅就原告所指控的单一情节进行评述的判断；但是在整体比对时，必须考虑故事情节的概括是否完整涵盖了主要故事脉络。当然，借鉴比例的质的考量需注意的是摆脱评价者主观判断的干扰，从普通公众的视角来评价。

四、借鉴行为侵权判定的除外情况——合理使用

除上述判断借鉴的因素，有限表达以及场景原则的使用虽不需要考量“量与质”，但要在影响著作权保护的范围外合理使用制度。

（一）有限表达

当任何表达与思想的内容有机结合且对于该思想或主题而言其表达是唯一的话，对这一思想进行的论述是不具有著作权的。之所以有这种保护范围的局限是因为如果某一思想的表达唯一，著作权法对于其的保护从实质上已延及到思想上，这与我国著作权法的立法原意不相符[4]。

如在表达特定的情景或特定的人物事件时，表达的方式受到限制，具有有限或唯一性，相同表达彼此侵权不成立。如警匪片，不论中外，都有警察与坏人的斗智斗勇、绝处逢生、追逐枪战等；再如清宫戏，人物设定必然会有皇帝、公主、王爷、福晋等，也无法脱离皇权、后宫争宠、情仇离散等情节。相同情形常引导出相同的故事发展，如果有人在先为写争宠而描述了偷龙转凤情节，就限制后者不能涉足，那自此后宫对于争宠的文学表达将丧失“偷龙转凤”这一极具看点的方式，紧跟着的随时间流逝长大成人的龙与凤的相遇也不复存在，照此类推龙凤相遇后的爱情火花被掐灭，相关作品类型都会逐步消之。

此外，琼瑶诉于正案二审判决中还论述到“如果事件次序和人物互动均来源于在先权利作品，则构成实质性相似。”《梅花烙》与《宫锁连城》皆以清朝为创作的历史背景，其中的清朝人物设定以及故事推进遵循的是时间顺序，清宫戏若剥离了清朝大背景就会变成穿越，若颠倒了剧情发展顺序，好比男女主角先相恋后相识便是狗血。故呈现出的时间顺序上的相似，并非抄袭，而是两部作品依据逻辑表达的某种必然。

（二）场景原则

对于特定的场景而言，总是不可避免地存在特定的人物、事物、背景，利用特定的人物、事物、背景完成创作，能够赋予作品更强的带入感，从而易于获得观者的共鸣与认同。场景原则在与历史题材有关的作品中特别常见。

如果某些场景已经成为特定情景中必不可少的场景或某些固定的标准或套路，那么它们就不能为著作权法所保护，而应属合理使用保留在公有领域[5]。这种必不可少并非是无可替代，而是无法更好的呈现或换种表达需要花费不必要的笔墨。创作一些历史或其他特定场景的时候，必然会联想到一些为人们所熟知的、在脑海中刻板的印象或固定搭配的场景，例如在描绘战争时的旗帜、英雄、炮火或科幻片中的宇宙飞船、机器人等元素都是必不可少的。对于历史剧本类文字作品而言，首先历史本身作为事实是不被著作权保护的，以特定时代为背景进行艺术创作，其历史人物、历史事件的描写会依据相应的史实，情节发展也不可避免地遵循一定的时间顺序，故创作空间有限。即便是不同作者经过用不同的方式去诠释，也难免会在元素组合上存在相似之处。

五、结 语

琼瑶剧在爱情方面的经典地位，使得在后创作爱情作品的作者难免借鉴相关情节。要判断著作权中的借鉴行为是否侵犯原作品的著作权首先要鉴定是思想上的借鉴还是表达上的借鉴。同时采取层层递进的方式进行认定和评价，可以摆脱主观判断的干扰，从实质相似以及观者相似的欣赏体验去评判，排除合理使用，如此对于是否侵权的判断才能更客观、精确，符合著作权法的立法意图。

参考文献：

[1] 杨述兴.著作权法中的作品理论初探[J].电子知识产权,2007(5).

[2] 朱理.著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究[M].北京:北京大学出版社,2011.

[3] 许波.著作权保护范围的确定及实质性相似的判断——以历史剧本类文字作品为视角[J].知识产权,2012(2).

[4] 王骁.浅析思想表达二分法[J].法制博览,2013(9).

[5] 刘银良.论版权法中的功能原则:以美国的立法和司法实践为视角[J].电子知识产权,2012(12).

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