摘 要：危机事件中脱离真相或事实的网络谣言因为强烈归因心理支配而难以避免，该类谣言区别于其他类型谣言，其承载着特殊价值，即它是基于公众利益诉求的知情权的直接反映。基于合理、合法利益的诉求或保护而产生的知情权，应该属于宪法性权利，在法益衡量中理应处优先地位。危机事件中的谣言应以行政处罚为主，且充分考量官方渠道信息公开是否及时、透明的因素，谣言处罚应以信息封锁行为的处罚为要件。对于确由保守秘密的实际工作需要而不公开信息，政府应承担举证责任以证明拒绝告知的合理性。对谣言的刑事惩治只宜作为谣言治理的补充手段，刑事责任的追究应该设置苛刻条件，谣言后果足以明显威胁危机处置措施的有效性，或者谣言已经演变为典型政治意识形态属性的反国家利益、主权利益舆论，而言论后果性质的判断应依据“多数人标准”。

关键词：危机事件；网络谣言；追责谦抑性；法益衡量

中图分类号：G21 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2016）10-0004-03

一、引 言

新媒体运用的高度社会化、生活化，使得危机事件中的谣言扩散与治理成为异常突出的社会公共问题、法律问题。2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院就涉及谣言刑事案件的法律适用出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对网络造谣传谣构成犯罪的要件予以明晰，以严厉的刑事惩治手段治理网络谣言犯罪行为。2015年8月，《刑法修正案（九）》专设条款就网络媒体恶意编造、传播虚假信息，严重扰乱社会秩序构成犯罪行为，以编造、传播虚假信息罪惩处。除此之外，《治安管理处罚法》就制造、扩散谣言构成的一般性违法行为所应承担的行政处罚予以规定。仅从这些法律条文规定的形式要素看，其对依法治理网络谣言、追究法律责任确实提供了明确的、具有操作性的依据。但任何法律所保护的利益即法益都应当考虑其正当性、合理性、公正性，而已有的“谣言”条款疏于区分不同性质，仅是笼统地使用“谣言”概念，这可能导致法益衡量原则的虚置。由于危机事件本身的不确定性、未知性，谣言作为一种信息类型，与危机事件的处理过程形影不离。危机事件具有显著的公共利益、公众利益关联性，而且它对暗示或寻求事件真相是有积极价值的，因此，该类谣言责任的法律规制应该有别于其他类型谣言。

二、危机事件中的网络谣言承载特定价值

对于谣言的认知与判断，无论理论层面还是经验层面，均采取否定性态度。我们倾向于将谣言本质界定为没有事实根据的传闻，故意捏造的消息，无中生有，是造谣者的主观臆想，编造、扩散者存有主观的恶意动机。实际上，对于复杂的谣言现象，这种认知、判断难免过于简单化了。谣言作为个体认识与应对外在客观世界的产物，西方学者对其本质表述更具价值评估上的中立性，如美国学者桑斯坦主张“虚假”并非谣言的界定标准，谣言的根本特征是区别于精确性的不可知性[1]。美国学者奥尔伯特也持类似观点，谣言是未经证实性的信息，即谣言仅在缺乏“证据的可靠标准”时盛行，这是谣言区别于新闻和科学的规定性[2]。法国学者卡普费雷则在“未经证实”基础上增加了“非官方性”，谣言是在社会中出现并流传的未经官方公开证实或者已经被官方所辟谣的信息[3]。美国学者希布塔尼对谣言持更乐观态度，谣言是议论过程中产生的即兴新闻，它既是一种信息的扩散过程，又是一种解释和评论的过程[3]。

危机事件中谣言之所以能够极易迎合公众的需求，一方面，基于一些普遍存在的认知心理特征，如为了节省时间和精力，人们更喜欢相信直觉，愿意靠以“故事”形式呈现的感觉作出判断，而放弃是否有论据的分析。如果谣言所包含的信息听起来很顺畅、容易被理解，且符合我们的价值期待，能够证实或强化我们已有的信念，就会本能地相信它是真的。此即所谓“认知流畅性”理论[4]。该理论强调，人们接受他人观点，是由于自己缺乏相关信息。当他发现周边的人都处于认同状态，他就会选择服从周边人意见。谣言像滚雪球一样，不断巩固与聚集力量[1]。

另一方面，谣言对于人们更为重要的价值在于它是基于公众利益诉求的知情权的直接反映。危机事件中，基于合理、合法利益的诉求或保护而产生的知情权，应该属于宪法性权利，在法益衡量中理应处优先地位。危机事件中的一切事项是否及时、充分公开，显著涉及公众知政权与社会知情权的尊重与保障问题。依宪治国就是依宪治权，公权力掩盖危机事件中的信息实际上是违宪行为。涉及知政权与社会知情权的信息公开，既是民主政治的基本要求，更是依宪治国、依宪治权的必备条件。特定信息的公开与依宪治权、依法理政具有内在关系，涉及知政权与社会知情权的信息公开是民主政治框架的构成部分，知情权的范围、公共信息的透明度是民主化程度的重要参照系数。危机事件的知情权不可替代地成为知政权、监督权的载体。知情权作为法定权利应具备充分的制度性条件，危机事件的知情权更具法治价值、民主价值。从宪法层面强化以知政权、社会知情权为内涵的危机困境中的表达权，以政府角色在于促进、服务民众利益的社会共识为基础，收缩对秘密事项设定的自由裁量权。

危机事件处理是对政府执政能力的检视，相关信息如何公开并非取决于政府单方意志，应当兼顾以公意为基础监督事件背后的权力与信息处理，有助于化解危机的效果目标。一方面，从宪法的政治意义、权利位阶角度考虑，需要平衡危机事件的信息保密与信息公开可能产生的利益影响，强调国家利益、公共安全与公共秩序的秘密事项当然性保护与关系民众政治利益、经济利益与精神利益的信息公开之间加以取舍的优先性。特别值得注意的问题是需要消除“国家秘密事项”模糊性，压缩相关主体对秘密事项裁定享有过度的自由裁量权，对于危机事件的信息保密处置，应依法确立信息公开必然危害政治价值范畴利益的证明义务为保密条件；另一方面，危机事件中的归因心理与“不公开是准则，公开是例外”的信息处理习惯必然产生冲突，知情权的及时救济、事后救济尤为重要。从权利救济考虑，前置的救济方式应强调，政府所主张的信息保密权力的强制行使以及时提供足够说明信息公开可能或必然产生明显损害后果为前提条件，并有特设机构的及时裁定与“程序正义”的制度规定，即由全国人大或省、直辖市人大常设的事故调查与信息处理机构及时做出裁定，危机事件出现即启动工作程序，民众对信息及时公开的具体事项存在不满，该机构应行使强制公开权力，切实收缩秘密事项靠单方意志设定的行政自由裁量权；后置的救济方式则强制采取保密行为导致侵犯民众知情权的抽象违法行为，应经由行政诉讼、公益诉讼手段对知情权救济，诉讼事项可包括隐瞒敏感信息、组织删帖行为导致社会舆论严重不满，并由信息掌控方的被告承担无过错的举证义务。

三、危机事件中的网络谣言追责应体现谦抑性

就某些危机事件中的谣言性质而言，一是被“界定”为虚假，是权力意志表态，并不等同于不存在；二是“虚假性”并非和真相毫无关系，事后有可能被证明属实或部分属实。法律规定的粗疏性使得该类网络谣言可能蕴涵的政治价值被完全忽略。因为对这类谣言实施明显超出合理限度的惩罚，实际上是对危机事件背后公权力的失职、渎职行为施加了一种违法性保护。

从被追责的危机事件中的网络谣言类型分析，包括了三种类型：一是事实错误（完全没有事实依据或事实要素的真假混杂）的信息；二是两种事实之间的因果关系因发布者编造而“被明确”（“因”是事实，“果”也是事实，但实际上两个“事实”之间无因果关系）的信息；三是发布者虽未“明确”两种事实之间的因果关系，但接受者基于事实编排的逻辑而自构这种因果关系（发布者未明说“因为事实A所以事实B”，只是提供“事实A，事实B”，因为事实A、事实B的先后编排，会产生因果关系的暗示）的信息。就法律意义上的“过错”来看，第一类系主观为之的扩散虚假事实，属于故意的过错，但是否应该被追究刑事责任，必须强调“结果”而非“动机”构成要件；第二类系发布者错误地表达意见，导致意见与事实的混淆，一般以“过失的过错”论处。危机事件谣言的责任追究虽然适用“过错责任”原则，但必须考虑危机事件处置过程及当时信息公开环境的特殊性；第三类为发布者客观呈现事实，应认定为无过错，不应被追究任何法律责任。

其一，刑事责任追究必须理性解释犯罪构成要件。目前法律关于网络谣言的法律责任承担主要有两个方面的法律依据，一是《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）结合《刑法》相关条款，规定“利用信息网络编造、故意传播虚假恐怖信息”构成犯罪的，应承担刑事责任；二是《治安管理处罚法》规定“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”，尚不构成犯罪的，应承担行政处罚责任。但在执法实际与法律适用过程中，仍然存在明显的问题：其一，以刑事责任代替行政责任，人为降低构成犯罪行为以严重后果为要件的标准；其二，未能区分谣言的不同性质，忽略违法行为的不同客观条件与主观过错程度，执法存在笼统性，特别是危机事件中的谣言责任定性问题。危机事件中的谣言生产与信息公开义务存在密切关系，谣言责任的承担应该充分检视信息公开的满足程度，责任的设置应该置于弹性框架内，法律责任追究体现应有的谦抑性，即刑事责任追究应该设置苛刻条件，谣言后果足以明显威胁危机处置措施的有效性，或者谣言已经演变为典型政治意识形态属性的反国家利益、主权利益舆论，且言论后果性质的判断应依据“多数人标准”。

刑法对犯罪构成要件的字面规定必须依赖于何种法益优先性的解释，在此基础上，确认行为的违法性与有责性是否达到科罚的程度；罪刑法定原则并不排斥法条的理性解释，解释的目的在于确认行为的违法性达到了应受刑事处罚的程度。作为谣言构成犯罪要件的社会危害性，其所指若为客观危害与主观恶性的统一，适用条款的解释应侧重该行为具有应受刑罚的社会危害性。若其所指为违法类型，则适用条款的解释应强调该行为具有值得科处刑罚的违法性[5]。危机事件的信息处理可适用刑事惩治政策仅限定为两种情形：一是谣言扩散使得危机事件处治的环境与条件明显恶化，导致符合刑法所规定的极其严重后果；二是信息掌控主体因不适当或不必要地封锁信息，导致严重的因应性后果，信息掌控主体应被追究刑事责任。而在刑事程序完善方面，应该细化举证责任分配的公正性，以“寻衅滋事罪”“诽谤罪”予以刑事惩治，需要完善“程序正义”问题。

从该类谣言产生的系列因素与其他类谣言存在明显的不同考虑，法律责任设置的谦抑性表现在以行政责任追究为主。危机事件的信息管理涉及行政责任承担的主体有两类：掌控信息但不作为或乱作为的官方主体；利用互联网传播谣言并产生实际消极影响的表达者。对于民众认为应该第一时间公开的信息，掌控信息的主体未及时公开的，需要确立及时而非滞后的解决机制，信息主体若拒绝提供信息应承担证明自己具有正当理由的义务，民主政府要求以信息自由为准则，“准则”需要证明的是不公开的例外，控制方必须证明不能履行提供信息义务的合法性。少数地方政府已经意识到危机事件的信息及时公开对于提升政府善治水平及能力的重要性，如江苏省政府办公厅2016年5月27日发布的《2016年全省政务公开工作要点》就特别指出，遇重大突发事件时，负责处置的地方和部门是信息发布第一责任人，特别重大、重大突发事件发生后，6小时内必须首次发信息，24小时内要举行新闻发布会。否则，责任人将被追究行政责任[6]。对于根据单方意志动用权力与资源删帖行为，建立不当作为的追责制度，除非证明删帖的合理性与合法性。危机事件中的谣言传播是否追究行政责任，需要确立防止执法扩大化的依据，一是表达者无视官方已经及时通报的相关情况而编造信息造成特定的舆论环境明显恶化的，二是表达者在官方应及时通报而未能通报相关情况前编造不实信息并直接导致危机事件处理的成本增加的。

其二，行政责任追究兼顾“实际后果”与“管控主体过错程度”。危机事件处理中，谣言滋生的主要原因之一就是核心信息的封锁，谣言责任的追究必须考虑这样的诱导因素，谣言治理应以行政处罚为主，责任设立必须充分考虑官方渠道信息公开是否及时、透明的因素，以谣言扩散的实际后果区分谣言的社会危害性程度，构建谣言甄别与责任承担的“结果论”判别标准，以信息是否及时、真实公开区分谣言扩散行为的过错程度，确由保守秘密的实际工作需要而不公开信息，政府应承担举证责任以证明拒绝告知的合理性。谣言处罚应以信息封锁行为的处罚为前提条件。基于信息不透明环境、依据主观合理推测而生产的谣言，无实质性的不利后果产生或可能但非必然生产、不能被举证的消极社会影响，无需追责。该类网络谣言的治理采取“实际后果”与作为环境与条件因素的“信息管控主体过错程度”并重原则，可具体分列出四种不同情况：信息管控主体有明显过错，谣言无实际不利影响；信息管控主体有明显过错，谣言产生了实际不利影响；信息管控主体无明显过错，谣言无实际不利影响；信息管控主体无明显过错，谣言产生了实际不利影响。结合客观环境与条件细化责任类型，以刑事处置为辅，行政责任或免予追责为主。

参考文献：

[1] (美)卡斯·R·桑斯坦著.张楠迪扬译.谣言[M].北京:中信出版社, 2010.

[2] (美)奥尔伯特著.刘水平等译.谣言心理学[M].沈阳:辽宁教育出版社,2003.

[3] (法)卡普费雷著.郑若麟译.谣言:世界最古老的传媒[M].上海:上海人民出版社,2008.

[4] 人为何会轻信朋友圈谣言?[N].广州日报,2016-03-28.

[5] 张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010(4).

[6] 江苏规定重大突发事件发生6小时内必须首次发信息[N].新华日报,2016-05-29.

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