随着抖音、快手、西瓜视频、火山小视频等热点短视频应用程序的火爆，针对其内容存在的一些版权问题也不断引起社会的关注。7月16日，国家版权局等四部门联合启动“剑网2018”专项行动，其中专项整治短视频版权问题是重点工作之一。那么，在短视频中经常出现的翻唱音乐作品的行为，是否属于我国《著作权法》第十条规定的“表演权”所控制的“公开表演”行为？又是否适用于第二十二条规定的“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬？这些问题值得进一步探讨。

　　翻唱（演唱）不一定 属于公开表演

　　我国《著作权法》规定著作权人享有的“表演权”，是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。翻开我国大部分知识产权法或著作权法教科书，一般都是这样解释的：“公开表演作品”是指现场真实的表演；“用各种手段公开播送作品的表演”是指用某个机械设备播放或再现一个作品，即所谓的机械表演。

　　而“翻唱”的意思其实就是“唱歌”，也就是演唱者表演一个音乐作品。当你把“翻唱”和表演权中的“表演”等同起来的时候，从字面意义上讲，就是指表演者在某个特定空间进行的“真实表演”。但是，当你把“翻唱”和表演权中的“表演”等同起来的时候，千万不要忘记了《著作权法》定义“表演权”中的“表演”行为时前面限定的两个字——公开。表演权并不是控制所有的表演行为，表演权仅仅控制“公开”表演的行为。因此，与其说它是表演权，不如说它是公开表演权。

　　例如，某人在自家浴室高歌一曲的行为，虽然是在表演，但不属于公开表演，这与著作权没有一点关系，更无需用“权利限制”来豁免其歌唱行为。再比如，约上三五好友跑到TKV纵情歌唱的时候，该行为确实是在表演，但这依然不是公开表演，当然与著作权也没有关系。KTV经营者向顾客提供MTV的播放行为，则是另一回事情。因此，只要现场歌唱或表演行为是发生在私人空间，则根本不属于表演权所能控制的公开表演行为。

　　那么，如果是在类似抖音这样的短视频平台中进行翻唱，翻唱者也是在自己家里或者私人空间进行演唱，就这种表演行为而言，显然无法受到《著作权法》规定的表演权的控制，道理如前所述。既然如此，也根本无需“劳驾”《著作权法》第二十二条规定的“免费表演”来予以免责。

　　说到这里，有人可能已经忍不住想反驳了：就算抖音短视频中的翻唱或表演行为本身是发生在演唱者自己家里或者私人空间的，但是，翻唱者将它录制后上传到抖音上去了，这难道还不是“公开表演”吗？笔者认为，当你提出这个质疑时，您肯定想到了“表演权”中后半句：用各种手段公开播送作品的表演。接下来，就来聊聊这后半句是什么意思。

　　“用各种手段公开播送作品的表演”并非指机械表演

　　全国人大法工委编写的《著作权法释义》中专门对“用各种手段公开播送作品的表演”进行了解释：

　　一个解释是，《伯尔尼公约》第十一条规定：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；（2）授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”公约第十一条的第（1）项指的是现场表演，第（2）项指的是机械表演。根据公约的规定，《著作权法》第十条（2000年文本）中增加规定了机械表演。

　　另一个解释是，所谓机械表演是指借助录音机、录像机等技术设备公开播送录有（作品的）表演的唱片、录音带、录像带等，如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等。机械表演的方式指授权用各种手段公开播送其作品的表演、演奏以及朗诵，但最主要的方式是公开播放载有表演的音像载体。

　　毫无疑问，我国《著作权法》关于表演权的规定，确实是来自《伯尔尼公约》第十一条（所谓的表演权）的规定。但是，法律起草者或者立法者在借鉴公约规定的时候，把公约第十一条第一款第（i）目中的“用各种手段或方式”公开表演（机械表演权）与第（ii）目中的“用各种手段向公众传播”作品的表演（公开传播权）混为一谈了，因此，笔者建议在《著作权法》第三次修法时，对此要进一步区分明确。

　　很多人总是想当然地认为，公约第十一条第一款规定的专有权利是指“公开表演权”，其实，只要仔细看一下《伯尔尼公约》文本，就会发现，公约第十一条第一款其实规定的是两项权利，其中只有第（i）目规定的才是“公开表演权”，包括“用各种手段或方式公开表演”，即我们通常所说的机械表演；而第（ii）目规定的其实是“向公众传播权”，即用各种方式向公众传播作品的表演。

　　至于机械表演权与向公众传播权的区别，里吉森和金斯伯格在其《国际版权与邻接权》一书中解释得非常清楚：播放唱片或放映电影，如果是在现场观众面前进行，属于“用各种手段或方式公开表演”；如果是向远距离的观众传播，则属于“向公众传播”。在《伯尔尼公约》中，“公开表演”这一用语是指向现场观众表现一个作品，这与通过传输向远距离的观众传播作品是不同的。公约对“用各种手段或方式”公开表演或朗诵做出单独的规定，就是令其与“用各种手段向公众传播”表演或朗诵具有不同的含义。我们可以合理地认为，“向公众传播”这一表达隐含“其中的公众不在传播起源地”的含义，同样，“公开表演”则是指向表演所在地的公众传播。

　　简言之，公开表演（包括机械表演）指在一个特定的现场或空间对一个作品的表演、朗诵、放映或无形的再现，而公开传播则是以有线或无线的方式远距离向公众传播作品，包括有线传播或无线广播作品或作品的表演、有线或无线转播广播的作品，也包括通过信息网络传播作品、作品的表演或网络转播广播的作品等行为。这就是公开表演（包括机械表演）区别于广播、信息网络传播的地方。

　　短视频中翻唱行为不构成“免费表演”的例外

　　可以肯定的是，在短视频中的翻唱行为显然无法成为真实的现场公开表演；而演唱者将录制下来的翻唱视频上传到短视频平台中，也显然不是在特定现场或空间机械表演或再现音乐作品的行为，而恰恰是远距离向公众传播作品的表演行为。这个行为显然不是《伯尔尼公约》第十一条第一款第（i）目所控制的公开表演（机械表演），而是第（ii）目所控制的向公众传播。

　　不管如何解释我国《著作权法》规定的表演权中的“用各种手段公开播送作品的表演”行为，由于演唱者将录制下来的翻唱视频上传到短视频平台中的行为不属于机械表演，那么也就不可能侵犯公开表演权，因此根本不需要讨论“免费表演”成立与否；如果这是指向公众传播作品的表演，那么，通过短视频平台传播音乐作品的表演行为，要么属于交互式的信息网络传播行为，要么属于非交互式的网络广播行为，这样的话，即便你可以按照我国《著作权法》对表演权的定义将“向公众传播”说成是“公开表演”，也无论如何不可能适用《著作权法》第二十二条规定的“免费表演”来豁免这样的“向公众传播”行为。可见，短视频中翻唱音乐作品的行为，不可能构成“免费表演”的例外。

　　把短视频中翻唱他人音乐作品的行为，理解为是对音乐作品的公开表演或机械表演行为，也许是对表演权中表演的一个望文生义的想法——以为凡是翻唱就是表演行为，也许是我国《著作权法》对《伯尔尼公约》的相关规则没有消化透彻造成的误导——把向公众传播误以为是机械表演了。事实上，在我国《著作权法》不仅按照《伯尔尼公约》第十一条之二的要求规定了广播权，也已经按照《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条的要求规定了控制交互式传播的信息网络传播权之后，起码就无线广播、有线传播或转播广播的作品、点播等行为而言，就无需“劳驾”那个宽泛的“用各种手段公开播送作品的表演”的权利。短视频中翻唱他人音乐作品的行为大多是属于“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播行为，因此，可以依据信息网络传播权来加以控制，并没有表演权的用武之地。

　　总而言之，笔者认为大家不应该混淆对作品的公开表演（包括机械表演）和向公众传播作品的表演这两个完全不同的行为，不同的作品使用行为需要取得的是不同权利的授权。比如，著作权人授权广播电台电视台广播其作品，这时，在非公开场所或者没有观众参与的场所表演该作品并制作成广播电视节目后播出，即便制作期间存在对作品的表演行为，也无需受到公开表演权的限制——因为这时候依然没有发生公开表演行为，所发生的只是节目制作完成后的广播行为。

　　（作者系同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任）

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