刚刚结束的S8全球总决赛让IG战队余热未消，电子竞技的浪潮又一次席卷了整个网络。虽然电子竞技不能等同于网络游戏，但很多网友对游戏的态度在悄然改变。

在华东政法大学知识产权学院主办的“网络游戏著作权侵权与犯罪的界限”研讨会上，华东政法大学校长叶青说：“我劝女儿不要玩《王者荣耀》等网络游戏，好好去学习。她讲，老爸你是校长，你看看，电竞现在都拿金牌了，为国争光了！”叶青的话让参加研讨会的专家学者会心一笑。参会的专家学者同时还看到，在行业繁荣发展的背后，网络游戏的新技术、新行为等都给网络游戏的著作权保护带来很多新挑战、新问题。

更高形态的表现形式

我国现行《著作权法》尚未将网络游戏作为一种保护的独立客体，但可以从中分解出美术作品、文字作品、音乐作品、类电影作品、计算机软件作品等。从作品的受侵害权利类型角度，可划分为侵害署名权、修改权、发表权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权、改编权等类型。

目前我国网络游戏的著作权纠纷案件越来越多，案情错综复杂。一个网络游戏著作权侵权纠纷案件，往往涉及多种作品类型、多种著作权权利。一些被起诉的游戏，常常存在大规模、成体系地使用“走红”的网络游戏中的诸多元素，比如游戏角色、游戏场景、美术图标等。针对这一现象，上海大学知识产权学院院长许春明说：“现在网络游戏的侵权不仅是传统的代码复制问题，而且是更高形态的抄袭素材乃至换皮游戏，这才是现在游戏行业中最受关切的部分。”

比如，张某某未经浙江盛和网络科技有限公司许可，将该公司的《蓝月传奇》网络游戏美术图片用于其组织研发的《王城霸域》H5传奇类手游。经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，《王城霸域》334个美术作品与《蓝月传奇》对应的美术作品相同；《王城霸域》82个美术作品与《蓝月传奇》对应的美术作品基本相同。浙江省嵊州市人民法院认为，被告单位福州初心互娱网络科技有限公司和被告人张某某以营利为目的，未经著作权人许可，非法使用著作权人的美术作品，非法经营数额46万余元，属于“有其他严重情节”，其行为已构成侵犯著作权罪，判决被告单位福州初心互娱网络科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币10万元，被告人张某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月，并处罚金人民币8万元。

在这一案例中，素材抄袭被判侵犯著作权罪，抄袭的人受到了应有处罚，这是比较容易判断的情况。还有一些情况是难以判断的。比如，网络游戏地图的核心要素被剽窃了，如何判断并追究其侵权责任乃至刑事责任就是一个非常专业的问题。上海市人民检察院第三分院知识产权处处长房长缨在实际工作中就碰到了相关难题——原告说自己的地图被剽窃了，但法院找出多个别的游戏的地图，样子也是一样的。在以往案件办理的过程中，原告起诉被告侵犯其著作权，往往著作权是属于原告的。但现在在新的案子里，反而需要法院去寻找源头。法院有时会高度怀疑著作权是不是属于原告，也许原告也是用了别人地图里面的元素。

对此，房长缨结合民事侵权和刑事犯罪之间的关系，认为《刑法》具有相对独立的判断逻辑，应当以存在侵权行为为前提，而不是以存在侵权责任为前提。

部分抄袭如何处置有争议

部分素材抄袭是否构成《刑法》的规制，这是大家争议的一个焦点。华东政法大学知识产权学院教授丛立先提到，《著作权法》上用的“剽窃”一词，在社会上就是“抄袭”，“抄袭跟剽窃是一回事，在财产权上侵权就是据为己有，把别人的东西拿到自己手里，抄袭剽窃游戏中重要的某类作品，如果对整体进行抄袭剽窃，意味着跟私服的侵权行为没有区别”。

“我们都同意游戏是作品的整体集合，现在的争议是部分抄袭。如果只抄袭了游戏中的核心要素和关键要素，某一类关键作品核心的作品，或者是非核心的作品，这种抄袭引起的严重著作权侵权行为构不构成《刑法》的规制，这是问题的关键。”丛立先说。

许春明和丛立先都认为部分抄袭如果达到《刑法》的规定可以入刑。许春明认为，需要特别注意刑法和《著作权法》的衔接，对改编他人网络游戏引入《刑法》规制，同时在认定违法所得和非法经营额的问题上，应当适用比例原则。许春明说：“擅自许可他人改编游戏不入罪，因为它仅仅是一次改编。擅自改编他人游戏也不入罪，因为也仅仅是一次改编。但是复制、发行擅自改编的游戏可能会入罪，网络传播擅自改编的游戏也可能入罪，我坚持部分复制也可以入刑，认定违法所得和非法经营额，应适用比例原则。”

丛立先也认为，对于部分素材的抄袭剽窃，应该看抄袭剽窃的客体与抄袭剽窃的对象在游戏中的重要程度，以及其在游戏中是不是具有独立性。具有独立性而且剽窃行为又在质和量上达到了《刑法》中规定的犯罪情节和相关的质和量的要求，应该考虑在《刑法》上加以进行规制。

但是，北京外国语大学法学院副教授陈明涛就此提出了补充意见。他认为，核心在于部分抄袭的内容能不能构成独立的作品，如果不能构成作品，是不能入罪的。

陈明涛说：“著作权侵权入罪一定是强调复制，而不是实质性相似，实质性相似和盗版是有区别的。在美国，对游戏作品的盗版和对待民事实质性相似的侵权，判决处罚力度完全不一样。如果涉及盗版，他们可以判停止侵权。如果涉及演绎作品，美国的法院通常不会判停止侵权，他们认为演绎作品虽然属于侵权，但对整个社会有增量的考量。素材抄袭是对作品里面的一部分表达进行了复制，如果这一部分的表达达到了一定的量级，我们认为就构成作品的实质性相似了。如果达不到量级，比例比较小的话，通常会认为它构成了完全新的作品，尽管利用了其中某一部分表达。”

外挂和私服是否构成侵犯著作权罪

网络游戏领域侵权形态早期只是简单的代码复制问题，后来逐步发展出外挂和私服两种新的形态。外挂是利用电脑技术针对一个或多个网络游戏，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序；私服是未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，本质上属于网络盗版，而盗版的结果是直接分流了运营商的利润。

针对网络游戏的私服和外挂，上海知识产权法院二庭法官何渊说：“私服复制了原来游戏作品95%以上的源代码，把别人的游戏拿过来自己建立服务器端，从这个意义上说，我们认为还是原作品，适用侵犯著作权罪。”

现实中也有多个如此审判的案例。如2016年6月至7月间，胡海梦伙同冯廷震、刘剑非，未经著作权人厦门吉比特网络技术股份有限公司及其独家运营商北京光宇在线科技有限责任公司许可，私自架设服务器，运营其网络游戏《问道》，收取玩家充值款共计人民币15万余元。北京市海淀区人民法院判决胡海梦、冯廷震、刘剑非犯侵犯著作权罪。

与私服相比，何渊认为，外挂行为自己有一个编程，可能会借用源代码的部分，加入自己对源代码的修改，然后再打通接口，植入到游戏软件中去修改原作品当中的动态数据库。动态数据库的修改使客户的最终游戏人物或者游戏装备得到升华，上述行为可能不构成对游戏作品整个的著作权复制。因此，何渊认为这是一种破坏技术措施的行为，将其作为侵犯著作权罪对待有一定争议。

但在实际的案例中，有不少外挂被判侵犯著作权罪。比如被告人蔡某某在未经授权或许可的情况下，非法取得深圳市腾讯计算机系统有限公司运营的网络游戏《逆战》的源代码，并在其基础上进行编译制作成外挂程序，通过在外挂程序中加入验证功能，将外挂程序分为日卡、周某、月卡，并取名为“神马”“遮天”，交给被告人熊某某、王某某在网络上销售。湖北省嘉鱼县人民法院今年6月28日发布的刑事判决书中明确，蔡某某、熊某某、王某某均构成侵犯著作权罪。

可以看到，对外挂是否构成侵犯著作权罪还存在一定的争议。上海市高级人民法院知识产权庭法官张本勇表示，根据司法实务，外挂在法院里面的判决，有判侵犯著作权罪的，有判非法经营罪的，还有判破坏计算机信息罪的。张本勇的看法是：“外挂的本质是一种以营利为目的，未经批准从事互联网游戏出版活动，情节严重的，应当认定为非法经营罪，危害性要大于以复制为特征的私服行为。”

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