来源：《青年记者》2019年6月上

互联网络条件下著作权保护面临空前挑战。现行著作权法律制度体系如何在互联网络领域保护著作权人的合法利益，这是学术界关心的问题，同时也是现实生活中必须面对的问题。从最高人民法院公布的侵权案件来看，互联网络条件下著作权纠纷主要集中在邻接权方面，如果不了解著作权的基本特征，就很难找到保护著作权的有效途径。

著作权是一个宽泛的概念或者说是特殊的民事权利

第一，著作权既包括人身权也包括财产权

即使是职务作品，同样存在人身权问题。所以，在著作权的保护过程中，既要考虑著作权中的财产权，同时要考虑到著作权中的人身权。如果编辑部授权互联网络转载，而没有将作者标明，这就侵犯了作者的署名权。非常遗憾的是，一些出版社授权互联网络转载作品的时候，只是授权转载作品本身，而没有征得作者同意，因而互联网络转载侵犯了作者的署名权。这种现象在现实生活中比较常见。某些作品经过反复转载之后，作者已经无人知晓，人们不知道在互联网络上流传的作品究竟是谁的作品。这是中国互联网络传播所面临的新问题，同时也是值得社会各界高度关注的问题。

第二，著作权是动态的权利而不是静态的权利

著作权是一系列权利的总称。著作权中包含了不同层次的权利，也包含不同形态的权利。著作权教科书高度重视著作权的分类，但是，由于分类不科学，反而使人们对著作权产生错误的认识。

从著作权的产生来看，只要作者创作作品，就享有著作权，这是著作权和其他权利的不同之处。著作权不需要登记注册，著作权也不需要广而告之，只要创作完成，即可享有著作权。正因为如此，一些作者将自己创作的作品交给自己的老师或者朋友修改，如果老师和朋友未经许可将作品通过互联网络发表，或者由于保管不善而导致电子作品在互联网络上出现，那么，老师和朋友是否应当承担侵权责任呢？回答是肯定的。部分学者套用传统侵权责任一般构成要件，认为只有在主观故意或者过失，并且对作者构成严重损害情况下才应当承担侵权责任。如果只是无意识的传播，并不构成著作权侵权。这种说法在学术界有一定的市场。如果把传统侵权责任制度用于著作权保护，那么，就会出现许多似是而非的观点。著作权是特殊的权利。著作权的取得基于事实行为而不是法律行为，任何人未经作者许可，将作品发布或者通过互联网络传播都构成侵权。

当然，由于著作权是民事权利，作者可以起诉传播者，也可以不起诉传播者。但这并不能否认著作权取得的一般特征。著作权取得是一种事实行为，只要作者完成作品，即可取得著作权。任何人采取任何方式、违背作者的主观意愿，将作品公开发表都构成侵权。这是一个不需要讨论的问题。可是，由于中国的知识产权学界在主客观要素分析过程中，过于强调过错原则，从而导致著作权保护出现了许多令人啼笑皆非的观点。

在著作权保护问题上，强调著作权取得事实行为特征，对于切实维护作者合法权益具有非常重要的意义。少数司法机关在处理案件过程中，不了解著作权和著作权产生的一般理论，简单地套用传统民法上的过错责任原则分析著作权法律制度，判决出现了许多不应有的错误。既然著作权来自于事实行为，那么，只要未经作者许可，任何发布或者传播行为都是侵权行为。

第三，著作权是层次性的概念

作者享有署名权，当作者将自己的作品交给编辑部之后，编辑部享有编辑的权利。如果作者交给编辑部，同时又交给其他新闻媒体发表，譬如，通过互联网络公开，毫无疑问侵犯了编辑部编辑的权利。编辑部发表作品之后，如果转载，还必须征得作者同意。编辑部通常的做法是，在自己的合同中明确表明，可以根据需要免费转载。新加坡《联合早报》在合同中除了要求授权删节修改之外，还明确规定作者同意《联合早报》通过任何媒介“出售或者重复使用”。但是，新加坡《联合早报》所表明的重复使用只是对《联合早报》刊登文章的重复使用，如果将文章改编为其他形式作品，譬如，改编为剧本则必须重新征得作者同意。可见，作者享有署名权和作品稿酬请求权，编辑部享有发表出版权。如果作品改编成剧本，那么，还必须征得作者同意。编辑部一般不负责购买改编权，改编的权利仍然在作者手中。强调这一点至关重要，由于一些文艺作品编剧在改编剧本的时候，只是征求编辑部的意见而没有征求作者的意见，这严重侵犯了作者作品完整权利。

第四，著作权保护的是作品形式而不是作品的思想，但是，不能对著作权保护形式进行机械的分析判断

如果认为著作权只是保护作品的形式，而不保护作品的内容或者作者创作思想，那么，分析判断过程中就会得出错误的结论。大陆一部电视剧作品涉嫌抄袭台湾一位作家作品，有关部门征求意见的时候，笔者毫不客气地指出，如果只是对电视剧剧本进行比较分析，那么，很难得出正确的结论。电视剧是综合性的艺术形式，除了电视剧剧本之外，还必须考虑到电视剧的画面、服装、背景、人物造型，因为只有这样才能作出整体性的判断，而不是根据部分台词作出判断。如果只是从电视剧创作剧本来分析问题，那么，大陆作者和台湾作者作品具有明显的差异，但是，考虑到电视剧故事脉络、整体构思、人物造型和服装画面，人们就会发现，大陆电视剧创作者的确涉嫌抄袭台湾作家作品。司法机关在判决时需要特别注意，大陆作者侵犯的是台湾电视剧著作权，而不是制作电视剧剧本著作权。强调这一点非常重要，因为如果只是从电视剧剧本考察，双方雷同之处并不多，但是，如果从故事情节和整体构思以及人物造型、服装等方面来考虑，大陆电视剧创作者创作的电视剧作品和台湾电视剧创作者创作的电视剧作品具有非常明显的相似之处。不能把完整的电视剧作品分解为电视剧文字剧本、电视剧的服装、电视剧的故事、电视剧的演出人员等不同的部分，因为那样做会让电视剧变得支离破碎。

了解著作权本质特征，对于分析互联网络时代著作权保护制度具有非常重要的意义。如果只是大而化之分析著作权保护制度问题，那么，很容易眉毛胡子一把抓。

互联网络时代的著作权保护

第一，必须重新明确著作权法律关系中当事人的权利和义务

从一些新闻媒体提供出版格式合同来看，许多条款似是而非，存在违反法律规定的嫌疑。譬如，一些出版合同中明确规定作者将所有著作权利授权编辑部，编辑部可以对作品进行修改完善，可以对作品进行改编，可以对作品进行第二次或者第三次传播，也可以将作品转让给他人，甚至可以将作品通过互联网络扩散，作者必须放弃所有的权利，包括作者署名权。还有一些出版机构格式合同把改编权利视为编辑部的权利，认为编辑部可以对作品进行修改，认为这就是著作权改编权。其实不然，出版社对作品进行修改，只是出版社出版权利组成部分，但是，如果将作品改编为剧本，还必须征得作者同意。换句话说，如果根据作品改编成为话剧、舞剧或者电影剧本，那么，创作者必须与作品原作者联系，签订合同之后购买著作权，因为只有这样，才能尊重作者的著作权。换句话说，出版社的权利是有边界的，而不是没有边界的。如果出版社签订出版合同的时候，把所有的权利都抓在手上，出版社没有行使自己的权利，或者对作者行使著作权没有提出异议，彼此相安无事。如果出版社行使合同中的权利，那么，有可能会导致出版社的权利和作者的权利发生冲突，甚至有可能会使第三方利益受到损害。

根据欧盟通过的《通用数据保护条例》，如果经营者将消费者信息纳入数据库，那么，必须经过第二次授权，没有经过消费者授权不得将消费者信息纳入经营者数据库从事商业化使用。笔者据此提出了“第二次授权”的概念。今后所有出版机构包括互联网络出版机构将作者的作品纳入自己的数据库，都必须经过作者第二次授权。编辑部签订的出版合同，应当进一步明确编辑部修改的权利和出版的权利，如果编辑部出版之后，改编为其他作品，必须经过作者授权。换句话说，出版社获得的权利是暂时的而且是有边界的。出版社制作的出版格式合同不能将作者的权利通通收归自己，当然也不能把作者的作品纳入出版社数据库之中，在没有经过作者同意情况下处理。

数据库的出现实际上改变了著作权存在的形态。作者享有著作权，作者的作品发表之后，出版者享有出版权。可是，出版者的数据库中的作品，是否可以继续使用，这是一个需要讨论的问题。如果作者授权出版社将作品纳入数据库，让出版社反复使用，那么，出版社可以根据授权建立数据库，并且使用数据库中的作品。反过来，如果作者不允许将作品纳入电子数据库，不允许出版社通过电子出版方式加以公开，或者不允许电子作品转载，那么，任何出版机构都不得使用作者的作品，包括电子数据库中的作品。如果作品未经作者授权在互联网络上传播，依照我国侵权责任法的规定，作者可以向互联网络服务提供者申请删除、屏蔽、断开链接，如果互联网络服务提供者没有履行自己的义务，删除、屏蔽、断开链接，应当承担民事赔偿责任。这就是所谓的“避风港原则”。当然，如果互联网络服务提供者明明知道发布的作品是侵权作品，仍然通过互联网络公开，那么，互联网络服务提供者应当承担民事责任。

修改出版格式合同是保护著作权最有效的途径。通过修改出版格式合同，进一步明确作者的权利和义务，规范出版社的权利和义务，有助于解决互联网络时代作品流转过程中出现的许多法律问题。如果损害作者著作权譬如作品转载没有作者署名，或者在没有经过许可情况下进行第二次转载，可以追究行为人的法律责任。

总而言之，著作权是一种民事权利。保护民事权利的最有效手段是签订权利义务平衡的格式合同，因为只有这样，才能确保著作权保护落实到位。建议我国新闻出版管理机构修改现有的出版格式合同，进一步明确作者和出版机构的权利义务，确保我国全媒体传播中损害作者著作权现象不会发生。

第二，必须从完善我国著作权法律制度体系角度保护著作权

我国正在编纂《中华人民共和国民法典》，是否应当将知识产权纳入民法典之中，学术界存在争议。从全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法典（草案）》来看，不包括著作权的内容，当然也不包括专利权和商标权的内容。可是，《中华人民共和国民法典（草案）》将人格权作为一个单独的部分，这一方面凸显出我国对人格权的重视，但是另一方面也反映出我国民事权利分类即将发生重大改变。

过去人们通常把民事权利分为人身权和财产权。人身权包括人格权和身份权。而财产权包括内容非常广泛，其中既有物权也有债权，物权包括所有权和他物权，他物权包括担保物权和用益物权。

人格权既包括一般人格权譬如人格尊严权利，同时也包括具体人格权利，譬如姓名权、名誉权、荣誉权等。如果《中华人民共和国民法典》把人格权单独列出，那么，在保护著作权方面将会面临更多的挑战。正如我们所知道的那样，著作权是非常复杂的概念，其中既包括人身权的内容，同时也包括财产权的内容。如果把人身权中的人格权单独列出，那么，如何理顺我国民法典与知识产权法之间的关系呢？

著作权作为知识产权重要组成部分，既包括人身权的内容也包括财产权的内容，如果在我国民法典中规定了有关人身权和财产权，那么，必须首先解决著作权与我国民法典之间的关系问题。如果把《中华人民共和国民法典》看作一般法律，把著作权看作特别的法律，那么按照特别法优于一般法律原则，处理有关案件的时候，应当优先适用著作权法的规定，但是，如果《中华人民共和国民法典》中有关人身权和财产权利规定与我国著作权法的规定不一致，那么，应当优先适用著作权法的规定。可现在的问题是，《中华人民共和国民法典》将由全国人民代表大会审议通过，属于基本法律的范畴，而著作权法只是由全国人大常委会通过的一般性法律，《中华人民共和国民法典》一定会在著作权法之后出现，那么，在法律中如何协调二者之间的关系呢？

笔者的建议是，为了更好地保护互联网络时代著作权，《中华人民共和国民法典》中必须高度重视著作权的特殊性，不能因为《中华人民共和国民法典》没有规定知识产权法律规范，而忽视我国著作权中的人身权和财产权的特殊性。著作权中人身权和财产权是以非常特殊的方式呈现出来，如果不了解著作权中人身权和财产权的一般特征，没有把著作权中人身权和财产权与我国其他法律制度中所规定的人身权和财产权区别开来，那么，在法律实施过程中一定会出现不必要的麻烦。

更主要的是，我国在互联网络时代为了解决著作权保护中存在的问题，除了著作权法之外，还专门公布了信息网络传播权保护条例等一系列行政法规和部门规章。这些行政法规和部门规章与著作权法共同构成互联网络时代著作权保护完整的法律体系。这种分别立法模式旨在解决传统著作权保护与互联网络著作权保护中存在的问题。但是，正如人们所看到的那样，由于我国信息网络传播权保护条例与我国著作权法有一定的落差，特别是信息网络传播权保护条例中规定了“避风港原则”和“红旗原则”，在著作权保护方面有一些所谓的“创新”，这就使得著作权传统保护制度面临严峻挑战。

譬如，著作权采用“事实取得”制度，只要作品完成即可取得著作权。对著作权的保护应当是绝对的和及时有效的，可是，根据我国信息网络传播权保护条例等行政法规和部门规章，对于互联网络领域著作权保护采取特殊保护原则，只有当著作权人提出异议，互联网络服务提供者才会删除、屏蔽或者断开链接，这无疑会增加著作权人保护自己合法权益的难度。可以设想，如果作者作品满天飞，作者要保护自己的著作权必须逐个投诉，因为只有这样互联网络服务提供者才会采取措施确保作者合法权益不会继续受到损害。这在互联网络时代可能是一项无法完成的任务。

因此，笔者曾经多次建议立法机关修改我国现行侵权责任法和信息网络权保护条例，高度重视著作权作为民事权利的特殊性，从源头抓起，切实保护著作权人合法权益。如果互联网络服务提供者没有履行自己的信息审查义务，或者按照部门规章如果互联网络服务提供者的“总编辑”没有履行自己的审查义务，从而导致作者著作权受到损害，那么，互联网络服务提供者应当承担连带责任，因为只有这样，才能督促互联网络服务提供者依法履行自己的职责，切实保护著作权人的合法权益。

知识产权法不能编入《中华人民共和国民法典》，但是，是否有必要在编纂《中华人民共和国民法典》的同时，对我国知识产权法进行系统性梳理，并在此基础之上对我国知识产权法律制度体系中的著作权法律制度进行全面清理，将我国著作权法以及信息网络传播权保护条例等行政法规和部门规章中有关规定系统化，解决我国现行法律中存在的深层次问题呢？

第三，司法机关审理著作权案件必须认真考量，切实保护著作权人合法权益

著作权与专利权、商标权、企业名称专用权、姓名权等权利既有区别又有联系，一些侵权人不是直接侵犯作者著作权，而是在企业名称、外观设计专利、商标等领域侵犯作者的著作权。这种现象在文学艺术领域非常普遍。譬如，行为人在商品上使用作者创作的人物，企业名称使用作者作品中的人物，把作者创作形象作为自己商品的商标或者外观等。解决这个问题的根本出路就在于，必须拓宽著作权保护思路，从更高角度找到保护著作权的有效方案。

我国已经通过修改商标法，将他人“在先权利”纳入其中，从而保护了包括著名篮球明星迈克尔·乔丹以及美国总统特朗普在内公众人物的姓名权。在著作权中一些作者使用他人姓名提高作品的发行量，还有一些作者把企业名称纳入自己的作品中以此来提高作品的知名度和影响力。所有这些都要求司法机关在著作权保护过程中必须统筹兼顾，照顾各个方面的利益，确保著作权人的合法权益不受损害。

互联网络时代著作权保护需要从动态角度考察著作权的源流关系，同时也要从静态的角度考虑著作权的结构关系。如果把著作权看作一个独立的权利，而没有把著作权与其他权利联系起来，那么，在著作权保护过程中就会顾此失彼。互联网络等新型媒体广泛应用在一定程度上增加了著作权保护的难度，但是，只要了解著作权的特性，认识著作权产生的一般原理，那么，在著作权保护过程中就能真正做到与时俱进，而不会因为互联网络的出现，使著作权保护陷入困境。任何情况下都不能把网络著作权和传统媒体著作权割裂开来，也不能因为网络授权而导致著作权人的合法权益受到严重损害。著作权需要从合同、立法和司法全方位立体保护，绝对不能以全面融合的名义，把著作权人的合法权益化解掉。

（作者为中国人权研究会理事，海峡两岸关系法学研究会理事，中南财经政法大学教授）

分享让更多人看到