來源：西部學刊

摘要：網絡環境中的再傳播和快照、縮略圖等服務存在海量授權的客觀需要，現有信息網絡傳播權相關法律制度尚不能較好地解決這一問題。有學者提出將默示許可理論用於解決網絡環境下的海量授權，然而默示許可理論必須植根於合同基礎之上，不可生硬照搬到著作權領域，否則會極大損害著作權人的專有權利。默示許可理論應用於對著作權的個案限制有很多弊端，甚至會造成著作權整個理論體系的崩塌。解決網絡環境下的海量授權問題應另辟蹊徑。

關鍵詞：默示許可網絡傳播﹔授權﹔弊端﹔合同

按照著作權法的基本原理，以復制為基礎的對已上傳於網絡上的作品進行再傳播的行為應征得著作權人的許可，否則便構成信息網絡傳播權的侵權。網絡信息量的巨大、利用的頻繁，以及較高的溝通成本造成了幾乎均未事前獲得許可的現狀。很多學者主張適用默示許可理論解決這一困境，視自願上傳其作品於網絡為同時以默示的方式許可他人在互聯網進行再傳播，視未聲明拒絕被搜索引擎通過快照方式或縮略圖方式提供為以默示的方式作出了許可。①然而，用默示許可理論解決互聯網環境下的海量授權及搜索引擎快照和縮略圖服務授權困境等問題有著諸多難以解決的理論弊端，其與專有權利的基本原理存在嚴重沖突。

一、將默示許可理論運用於解決網絡環境下的海量授權、運用於解決快照和縮略圖搜索服務合法性問題等主張的緣起和依據

默示許可理論源自於民法理論中的默示意思表示。有學者認為，標志著默示許可已經可以脫離合同背景而獨立運用解決版權侵權問題的標志性案件為Effects Assocs. Inc. v. Cohen一案，該案被視為美國《版權法》中最早的關於默示許可的判例。在該案中，作為特效電影鏡頭制作者的原告認為作為電影制片人的被告侵犯其版權，於是將被告訴至法院，而被告主張其使用原告創作的特效鏡頭得到了原告的默示許可，因此並沒有侵犯其版權。法院最后並未支持原告，認為雖然被告沒有專門地明確地向原告作出相應授權，但如果原告不許可被告使用的話，則電影一旦投入發行，被告就會侵犯原告的版權，這是原告在與被告進行合作之初就應當知道的，假如被告不能合法地使用原告制作的特效電影鏡頭，則原告與被告之間的合作將毫無價值，因此應當認為原告以默示的方式向被告作出了許可。這一判決為上訴法院所確認，成為美國《版權法》中最早的關於默示許可的判例。[1]默示許可理論為我國版權界重視、論証和援引始自於Blake A. Field Vs. Google案，在該案中內華達聯邦地區法院法官認為，在現在的互聯網技術和規則下，若某網站不願其網頁文件被搜索引擎收錄並向用戶提供，則完全可以依據Robots協議在其網站中加入robots.txt文件，表明不願被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若網站沒有如此安排，則可視其同意被搜索引擎抓取其網頁文件並向用戶提供。②默示許可理論被應用於我國著作權司法實踐的典型是“北大方正訴寶潔”案，在該案中法院認為，買受人在與知識產權權利人進行交易時，如對其購買的載體上所承載的知識產權客體的利用方式存在合理期待，則應當按照買受人的期待對知識產權客體的利用方式進行詮釋和解讀，否則將會造成買受人的購買行為不具有任何價值或者不具有實質價值。寶潔公司購買了北大方正公司的字庫軟件，則對相應字體進行商業化使用即是寶潔公司應有的合理期待，若不允許寶潔公司商業化使用，那麼這一購買行為對於寶潔公司即無實質價值，因此應認為寶潔公司在購買字庫軟件時，獲得了北大方正公司的默示許可，寶潔公司無需另外再獲得使用字庫內藝術字的專門許可。③還有學者認為，我國著作權立法中已經有關於默示許可的具體規定。比如我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱為“《條例》” ）第九條，著作權人沒有提異議的，即視為對以扶貧為目的通過信息網絡傳播其作品的默示許可。④

二、默示許可的相關案例並不能說明可將默示許可理論直接應用於著作權侵權問題的判定

被視為“默示許可被引入版權法”的標志的“Effects Assocs. Inc. v. Cohen”一案恰恰是合同糾紛，本案的原、被告為合作關系，雖然雙方在協議中並沒有表明原告許可被告使用被告創作的特效鏡頭，但從合同目的解釋的角度，該意思已經包含在雙方的協議中，否則便不能實現被告的交易目的。我國法律中有類似的明文規定：委托人與受托人在委托創作合同中沒有約定著作權歸屬的，委托作品的著作權歸受托人，委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利﹔雙方沒有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。⑤所謂的默示許可理論在“Effects Assocs. Inc. v. Cohen”案中的應用完全可以被看做是對合同當事人真實意思的解釋。

而“Blake A. Field Vs. Google”案中法院的邏輯是難以成立的。首先，網站沒有加入指令，並不代表其同意自己的網頁文件被抓取和提供。這如同房間裡的畫作旁雖未標示不許拍照，但並不代表可任由他人拍攝一樣。其次，即便網站沒有加入指令可以被解讀為不拒絕被抓取及提供網頁文件，但僅有網站的意思，並不能使抓取和提供行為合法，網頁文件所包含的作品作者許可此網站通過信息網絡傳播，並不意味著許可彼網站通過信息網絡傳播。法院將未加入指令認定為許可不特定的人對網站復制傳播恐無充分的依據。

在“北大方正訴寶潔”案中，雖然二審法院在判決書說理部分明確提出了“默示許可”，但本案雙方當事人的基礎關系仍為合同關系，買受人如何利用自己購買的合同標的物有約定的從約定，沒有約定的從交易習慣，沒有交易習慣或者其他法律規定的，法院可以運用多種解釋方法確定合同雙方真實的意思表示。此處的“默示許可”仍處在合同這一基礎關系中的，它是對一方當事人真實意思的解釋和描述。“北大方正訴寶潔”案並未脫離合同關系基礎，不能看做是對著作權法定限制的突破。

以上案例，哪個能夠佐証默示許可理論可以作為權侵權問題的判定依據？

三、我國現有著作權立法中並無默示許可的立法例

首先，對是否屬於默示許可有關立法的討論，應排除被法律直接規定或變相規定為許可的情形。若將現行法律規定的法定許可解讀為默示許可理論的體現則不僅無實際的制度創新意義，而且還會造成理論體系的混亂。

其次，被廣泛認為是默示許可理論在我國著作權法中的體現的典型——《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱為“《條例》”）第九條事實上是一種變相的法定許可。⑥許可的邏輯是，使用者向特定權利人提出希望獲得許可的意思，由權利人向特定使用者作出同意或拒絕的明確意思表示，意思表示的方式既可是明示的，亦可是默示的。而《條例》第九條規定下，網絡服務提供者並不向特定的權利人專門地提出希望獲得許可的意思，甚至不向某權利人定向地發出通知，僅以公告的形式表明其擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標准等信息，在此情形下，權利人很有可能根本就沒有看到相應公告，從而也就根本無法對網絡服務提供者的提供行為心生默許意思，進而也就談不上許可，更談不上許可的形式是明示還是默示，這完全不符合許可的邏輯。

我國《立法法》第八條規定民事基本制度隻能制定法律，而我國現行著作權法並未針對網絡服務提供者規定相應的法定許可類型，所以不能在《條例》中直接按照法定許可的一般模式對網絡服務提供者規定法定許可，否則便有越級立法之嫌。在現行的著作權法框架下，既要實現方便借助網絡和數字技術向農村地區傳播文化，促進農村經濟、文化發展的目的，[2]39又不能突破著作權法法定許可的現有框架，就隻能採用變通的方式。我國《民事訴訟法》規定法院可以採用公告送達的方式向當事人告知訴訟的主要信息，公告送達與《條例》第九條的公告原理非常類似。但從實際效果看，通過公告使目標主體實際知悉公告內容的比例是非常小的，據統計，通過公告送達使受送達人得知公告的內容並在有效期間內參加案件審理的比率不足10%。[3]4而社會公眾對某個扶貧網站的關注度顯然不會高，絕大多數情況下著作權人並不會知曉扶貧網站擬使用其作品，所以可以想見通過扶貧網站向著作權人公告擬使用作品的信息這一方式的實際效果。網絡服務提供者發布公告，著作權人須在規定的時間內提異議，否則即可提供作品，這種制度設計從實際效果上限制了著作權的行使，產生了法定許可的效果，所以《條例》第九條就是一種變形的法定許可，或者是一種“事實上的法定許可”。其是在法定許可的原理和目的下，對基於扶助貧困這一公益目的而利用作品所給予的特殊傾斜和照顧，是充分考慮我國國情的情況下所做的大膽變通。⑦

最后，如將已由法律規定的不為某種行為必然會產生相應法律結果這種情形界定為默示許可，則有明確法律結果的法律規定均可被稱作是默示許可的法律依據。比如，有學者認為發行權一次用盡制度的理論基礎也是默示許可理論，版權人出讓作品是為了獲得作品價值的對價，而受讓人獲得作品的目的即是合理、充分地享有作品的價值，那麼受讓人自然應當在取得作品的同時從版權人那裡獲得了合理使用作品的默示許可。[4]這種觀點是值得商榷的，不允許著作權人控制售出的作品載體是因為不能允許著作權人利用著作權干涉買受人對所有權的行使，買受人自由行使所有權是物權法規定的基本權利，容不得以默示或明示的方式許可或者不許可。如認為發行權用盡制度是默示許可的體現的話，那若權利人明示不允許買受人轉售，則應產生買受人不能轉售的結果，這顯然是不能成立的。默示許可應隱含的邏輯是，應當允許權利人通過明示的方式不許可，若法律不允許權利人通過明示的方式不許可，則對應的根本談不上“默示許可”。

四、脫離合同關系基礎和特定合同主體范圍，將默示許可作為針對不特定主體的著作權限制會與著作權的專有性產生嚴重沖突，也會破壞著作權法的理論體系

默示許可事實上只是一種合同的解釋方法，或者稱為對解釋方法及解釋結果的一種描述，它仍屬於合同法律制度的范疇，是現有合同法理論及知識體系的一部分，其應遵從民法中意思表示的基本理論。民法基本理論認為，對權利的處分必須應有意思表示作為依據，而意思表示絕大多數情況下須為明示。默示的方式也可作出意思表示，但默示所包含的意思，他人不能直接把握，要通過推理才能理解。因此，默示形式隻有在有法律規定或交易習慣允許時才被使用。例如租賃合同屆滿，承租人繼續交付租金並為出租人接受，便可推知其表示要延展租賃期間。與默示意思表示不同，應予以區別的是沉默。沉默，是指單純的不作為而言，即當事人既未明示其意思，也不能借他項事實，推知其意思。沉默原則上不具有意思表示的價值，其例外得作為意思表示的情形有二：（1）當事人約定，以沉默作為意思表示的方法﹔（2）法律於特定情形對於沉默，擬制其為意思表示，或為不同意，或為同意。[5]105比如，我國《合同法》第四十七條第二款規定的與限制民事行為能力人簽訂合同的相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。⑧我國《繼承法》第二十五條第二款規定受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。⑨

著作權是專有性權利，具有絕對性、對世性的鮮明特點，行使他人著作權的條件中，許可是核心。隻有在法律明確規定或當事人有約定的情況下，才可限制許可這一權能，否則專有性權利將喪失存在和受保護的基礎。若在個案中對許可權能進行縮限，則需以權利人明確的意思表示為依據，如將權利人的某不作為認定為是對不特定人的許可，將極大地減損專有性權利的權能，破壞著作權法的理論體系。我國作為大陸法系國家，整個法律制度建立在邏輯體系嚴密的法學理論之上，恐不能完全照搬英美法系國家實用主義指導下產生的個案處理方法。

五、結語

目前主張著作權法應引入默示許可理論的主要原因是認為其可解決諸如以復制為基礎的轉發、轉載和搜索引擎快照、縮略圖服務的授權與侵權困境等網絡環境下的著作權新問題。雖然現行法律制度難以解決這些著作權新問題，且從實際效果講，默示許可理論的引入可消除這些新問題，但這是以閹割著作權權能為前提的，網絡環境並沒有產生可如此理論創新的正當性的土壤。著作權法引入默示許可弊大於利，解決網絡環境中的海量授權及搜索引擎的快照、縮略圖服務等新問題還需另辟蹊徑。

注 釋：

①用默示許可理論解決互聯網海量授權問題及搜索引擎快照和縮略圖侵權問題的主張目前非常流行，在中國知網（CNKI）上以“默示許可”為篇名，排除篇名包含“專利”和“知識產權”進行檢索，共檢索到文章34篇，其中CSSCI期刊發表14篇（截至2016年10月27日）。其中僅有趙莉教授的《質疑網絡版權中“默示許可”的法律地位》一文對適用默示許可理論解決文中所述困境的主張提出質疑。

②Blake A.Field v.Google,412 F.Supp.2d 1106,at 1116(D.Nev.2006).

③參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民終字第5969號。

④參見郭威：《版權默示許可制度研究》，中國法制出版社2014年版，第139頁。梅術文：《信息網絡傳播權默示許可制度的不足與完善》，載於《法學》2009年第6期，第50-51頁。李明德：《<信息網絡傳播權保護條例>評析》，載於《中國版權》2007年第3期，第18-21頁。張今 陳倩婷：《論著作權默示許可使用的立法實踐》，載於《法學雜志》2012年第2期，第74頁。

⑤參見《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條。

⑥該條規定：“為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，網絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標准。……自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品。”參見《信息網絡傳播權保護條例》第九條。

⑦時任國務院法制辦教科文衛司教育科技處處長的金武衛通知在其參編的《信息網絡傳播權保護條例釋義》一書中也指出：“在條例草案報請國務院審議的時候，對條例的說明把這種制度歸為條例設定的法定許可制度。”“本條規定的制度不同於傳統的法定許可制度，而是為方便向農村提供作品設定的特別的法定許可制度，可以說是著作權制度上的一種創新。”參見張建華主編：《信息網絡傳播權保護條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第40-41頁。

⑧參見《中華人民共和國合同法》第四十七條。

⑨參見《中華人民共和國繼承法》第二十五條。

參考文獻：

[1]張今,陳倩婷.論著作權默示許可使用的立法實踐[J].法學雜志,2012(2).

[2]張建華主編.信息網絡傳播權保護條例釋義[M].中國法制出版社,2006.

[3]廖永安,胡軍輝.試論我國民事公告送達制度的改革與完善[J].太平洋學報，2007(11).

[4]郭威.默示許可在版權法中的演進與趨勢[J].東方法學,2012(3).

[5]王澤鑒.民法概要[M].中國政法大學出版社,2003.

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