来源：西部学刊

摘要：网络环境中的再传播和快照、缩略图等服务存在海量授权的客观需要，现有信息网络传播权相关法律制度尚不能较好地解决这一问题。有学者提出将默示许可理论用于解决网络环境下的海量授权，然而默示许可理论必须植根于合同基础之上，不可生硬照搬到著作权领域，否则会极大损害著作权人的专有权利。默示许可理论应用于对著作权的个案限制有很多弊端，甚至会造成著作权整个理论体系的崩塌。解决网络环境下的海量授权问题应另辟蹊径。

关键词：默示许可网络传播；授权；弊端；合同

按照著作权法的基本原理，以复制为基础的对已上传于网络上的作品进行再传播的行为应征得著作权人的许可，否则便构成信息网络传播权的侵权。网络信息量的巨大、利用的频繁，以及较高的沟通成本造成了几乎均未事前获得许可的现状。很多学者主张适用默示许可理论解决这一困境，视自愿上传其作品于网络为同时以默示的方式许可他人在互联网进行再传播，视未声明拒绝被搜索引擎通过快照方式或缩略图方式提供为以默示的方式作出了许可。①然而，用默示许可理论解决互联网环境下的海量授权及搜索引擎快照和缩略图服务授权困境等问题有着诸多难以解决的理论弊端，其与专有权利的基本原理存在严重冲突。

一、将默示许可理论运用于解决网络环境下的海量授权、运用于解决快照和缩略图搜索服务合法性问题等主张的缘起和依据

默示许可理论源自于民法理论中的默示意思表示。有学者认为，标志着默示许可已经可以脱离合同背景而独立运用解决版权侵权问题的标志性案件为Effects Assocs. Inc. v. Cohen一案，该案被视为美国《版权法》中最早的关于默示许可的判例。在该案中，作为特效电影镜头制作者的原告认为作为电影制片人的被告侵犯其版权，于是将被告诉至法院，而被告主张其使用原告创作的特效镜头得到了原告的默示许可，因此并没有侵犯其版权。法院最后并未支持原告，认为虽然被告没有专门地明确地向原告作出相应授权，但如果原告不许可被告使用的话，则电影一旦投入发行，被告就会侵犯原告的版权，这是原告在与被告进行合作之初就应当知道的，假如被告不能合法地使用原告制作的特效电影镜头，则原告与被告之间的合作将毫无价值，因此应当认为原告以默示的方式向被告作出了许可。这一判决为上诉法院所确认，成为美国《版权法》中最早的关于默示许可的判例。[1]默示许可理论为我国版权界重视、论证和援引始自于Blake A. Field Vs. Google案，在该案中内华达联邦地区法院法官认为，在现在的互联网技术和规则下，若某网站不愿其网页文件被搜索引擎收录并向用户提供，则完全可以依据Robots协议在其网站中加入robots.txt文件，表明不愿被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若网站没有如此安排，则可视其同意被搜索引擎抓取其网页文件并向用户提供。②默示许可理论被应用于我国著作权司法实践的典型是“北大方正诉宝洁”案，在该案中法院认为，买受人在与知识产权权利人进行交易时，如对其购买的载体上所承载的知识产权客体的利用方式存在合理期待，则应当按照买受人的期待对知识产权客体的利用方式进行诠释和解读，否则将会造成买受人的购买行为不具有任何价值或者不具有实质价值。宝洁公司购买了北大方正公司的字库软件，则对相应字体进行商业化使用即是宝洁公司应有的合理期待，若不允许宝洁公司商业化使用，那么这一购买行为对于宝洁公司即无实质价值，因此应认为宝洁公司在购买字库软件时，获得了北大方正公司的默示许可，宝洁公司无需另外再获得使用字库内艺术字的专门许可。③还有学者认为，我国著作权立法中已经有关于默示许可的具体规定。比如我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称为“《条例》” ）第九条，著作权人没有提异议的，即视为对以扶贫为目的通过信息网络传播其作品的默示许可。④

二、默示许可的相关案例并不能说明可将默示许可理论直接应用于著作权侵权问题的判定

被视为“默示许可被引入版权法”的标志的“Effects Assocs. Inc. v. Cohen”一案恰恰是合同纠纷，本案的原、被告为合作关系，虽然双方在协议中并没有表明原告许可被告使用被告创作的特效镜头，但从合同目的解释的角度，该意思已经包含在双方的协议中，否则便不能实现被告的交易目的。我国法律中有类似的明文规定：委托人与受托人在委托创作合同中没有约定著作权归属的，委托作品的著作权归受托人，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。⑤所谓的默示许可理论在“Effects Assocs. Inc. v. Cohen”案中的应用完全可以被看做是对合同当事人真实意思的解释。

而“Blake A. Field Vs. Google”案中法院的逻辑是难以成立的。首先，网站没有加入指令，并不代表其同意自己的网页文件被抓取和提供。这如同房间里的画作旁虽未标示不许拍照，但并不代表可任由他人拍摄一样。其次，即便网站没有加入指令可以被解读为不拒绝被抓取及提供网页文件，但仅有网站的意思，并不能使抓取和提供行为合法，网页文件所包含的作品作者许可此网站通过信息网络传播，并不意味着许可彼网站通过信息网络传播。法院将未加入指令认定为许可不特定的人对网站复制传播恐无充分的依据。

在“北大方正诉宝洁”案中，虽然二审法院在判决书说理部分明确提出了“默示许可”，但本案双方当事人的基础关系仍为合同关系，买受人如何利用自己购买的合同标的物有约定的从约定，没有约定的从交易习惯，没有交易习惯或者其他法律规定的，法院可以运用多种解释方法确定合同双方真实的意思表示。此处的“默示许可”仍处在合同这一基础关系中的，它是对一方当事人真实意思的解释和描述。“北大方正诉宝洁”案并未脱离合同关系基础，不能看做是对著作权法定限制的突破。

以上案例，哪个能够佐证默示许可理论可以作为权侵权问题的判定依据？

三、我国现有著作权立法中并无默示许可的立法例

首先，对是否属于默示许可有关立法的讨论，应排除被法律直接规定或变相规定为许可的情形。若将现行法律规定的法定许可解读为默示许可理论的体现则不仅无实际的制度创新意义，而且还会造成理论体系的混乱。

其次，被广泛认为是默示许可理论在我国著作权法中的体现的典型——《信息网络传播权保护条例》（以下简称为“《条例》”）第九条事实上是一种变相的法定许可。⑥许可的逻辑是，使用者向特定权利人提出希望获得许可的意思，由权利人向特定使用者作出同意或拒绝的明确意思表示，意思表示的方式既可是明示的，亦可是默示的。而《条例》第九条规定下，网络服务提供者并不向特定的权利人专门地提出希望获得许可的意思，甚至不向某权利人定向地发出通知，仅以公告的形式表明其拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准等信息，在此情形下，权利人很有可能根本就没有看到相应公告，从而也就根本无法对网络服务提供者的提供行为心生默许意思，进而也就谈不上许可，更谈不上许可的形式是明示还是默示，这完全不符合许可的逻辑。

我国《立法法》第八条规定民事基本制度只能制定法律，而我国现行著作权法并未针对网络服务提供者规定相应的法定许可类型，所以不能在《条例》中直接按照法定许可的一般模式对网络服务提供者规定法定许可，否则便有越级立法之嫌。在现行的著作权法框架下，既要实现方便借助网络和数字技术向农村地区传播文化，促进农村经济、文化发展的目的，[2]39又不能突破著作权法法定许可的现有框架，就只能采用变通的方式。我国《民事诉讼法》规定法院可以采用公告送达的方式向当事人告知诉讼的主要信息，公告送达与《条例》第九条的公告原理非常类似。但从实际效果看，通过公告使目标主体实际知悉公告内容的比例是非常小的，据统计，通过公告送达使受送达人得知公告的内容并在有效期间内参加案件审理的比率不足10%。[3]4而社会公众对某个扶贫网站的关注度显然不会高，绝大多数情况下著作权人并不会知晓扶贫网站拟使用其作品，所以可以想见通过扶贫网站向著作权人公告拟使用作品的信息这一方式的实际效果。网络服务提供者发布公告，著作权人须在规定的时间内提异议，否则即可提供作品，这种制度设计从实际效果上限制了著作权的行使，产生了法定许可的效果，所以《条例》第九条就是一种变形的法定许可，或者是一种“事实上的法定许可”。其是在法定许可的原理和目的下，对基于扶助贫困这一公益目的而利用作品所给予的特殊倾斜和照顾，是充分考虑我国国情的情况下所做的大胆变通。⑦

最后，如将已由法律规定的不为某种行为必然会产生相应法律结果这种情形界定为默示许可，则有明确法律结果的法律规定均可被称作是默示许可的法律依据。比如，有学者认为发行权一次用尽制度的理论基础也是默示许可理论，版权人出让作品是为了获得作品价值的对价，而受让人获得作品的目的即是合理、充分地享有作品的价值，那么受让人自然应当在取得作品的同时从版权人那里获得了合理使用作品的默示许可。[4]这种观点是值得商榷的，不允许著作权人控制售出的作品载体是因为不能允许著作权人利用著作权干涉买受人对所有权的行使，买受人自由行使所有权是物权法规定的基本权利，容不得以默示或明示的方式许可或者不许可。如认为发行权用尽制度是默示许可的体现的话，那若权利人明示不允许买受人转售，则应产生买受人不能转售的结果，这显然是不能成立的。默示许可应隐含的逻辑是，应当允许权利人通过明示的方式不许可，若法律不允许权利人通过明示的方式不许可，则对应的根本谈不上“默示许可”。

四、脱离合同关系基础和特定合同主体范围，将默示许可作为针对不特定主体的著作权限制会与著作权的专有性产生严重冲突，也会破坏著作权法的理论体系

默示许可事实上只是一种合同的解释方法，或者称为对解释方法及解释结果的一种描述，它仍属于合同法律制度的范畴，是现有合同法理论及知识体系的一部分，其应遵从民法中意思表示的基本理论。民法基本理论认为，对权利的处分必须应有意思表示作为依据，而意思表示绝大多数情况下须为明示。默示的方式也可作出意思表示，但默示所包含的意思，他人不能直接把握，要通过推理才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。与默示意思表示不同，应予以区别的是沉默。沉默，是指单纯的不作为而言，即当事人既未明示其意思，也不能借他项事实，推知其意思。沉默原则上不具有意思表示的价值，其例外得作为意思表示的情形有二：（1）当事人约定，以沉默作为意思表示的方法；（2）法律于特定情形对于沉默，拟制其为意思表示，或为不同意，或为同意。[5]105比如，我国《合同法》第四十七条第二款规定的与限制民事行为能力人签订合同的相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。⑧我国《继承法》第二十五条第二款规定受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。⑨

著作权是专有性权利，具有绝对性、对世性的鲜明特点，行使他人著作权的条件中，许可是核心。只有在法律明确规定或当事人有约定的情况下，才可限制许可这一权能，否则专有性权利将丧失存在和受保护的基础。若在个案中对许可权能进行缩限，则需以权利人明确的意思表示为依据，如将权利人的某不作为认定为是对不特定人的许可，将极大地减损专有性权利的权能，破坏著作权法的理论体系。我国作为大陆法系国家，整个法律制度建立在逻辑体系严密的法学理论之上，恐不能完全照搬英美法系国家实用主义指导下产生的个案处理方法。

五、结语

目前主张著作权法应引入默示许可理论的主要原因是认为其可解决诸如以复制为基础的转发、转载和搜索引擎快照、缩略图服务的授权与侵权困境等网络环境下的著作权新问题。虽然现行法律制度难以解决这些著作权新问题，且从实际效果讲，默示许可理论的引入可消除这些新问题，但这是以阉割著作权权能为前提的，网络环境并没有产生可如此理论创新的正当性的土壤。著作权法引入默示许可弊大于利，解决网络环境中的海量授权及搜索引擎的快照、缩略图服务等新问题还需另辟蹊径。

注 释：

①用默示许可理论解决互联网海量授权问题及搜索引擎快照和缩略图侵权问题的主张目前非常流行，在中国知网（CNKI）上以“默示许可”为篇名，排除篇名包含“专利”和“知识产权”进行检索，共检索到文章34篇，其中CSSCI期刊发表14篇（截至2016年10月27日）。其中仅有赵莉教授的《质疑网络版权中“默示许可”的法律地位》一文对适用默示许可理论解决文中所述困境的主张提出质疑。

②Blake A.Field v.Google,412 F.Supp.2d 1106,at 1116(D.Nev.2006).

③参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第5969号。

④参见郭威：《版权默示许可制度研究》，中国法制出版社2014年版，第139页。梅术文：《信息网络传播权默示许可制度的不足与完善》，载于《法学》2009年第6期，第50-51页。李明德：《<信息网络传播权保护条例>评析》，载于《中国版权》2007年第3期，第18-21页。张今 陈倩婷：《论著作权默示许可使用的立法实践》，载于《法学杂志》2012年第2期，第74页。

⑤参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条。

⑥该条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。……自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品。”参见《信息网络传播权保护条例》第九条。

⑦时任国务院法制办教科文卫司教育科技处处长的金武卫通知在其参编的《信息网络传播权保护条例释义》一书中也指出：“在条例草案报请国务院审议的时候，对条例的说明把这种制度归为条例设定的法定许可制度。”“本条规定的制度不同于传统的法定许可制度，而是为方便向农村提供作品设定的特别的法定许可制度，可以说是著作权制度上的一种创新。”参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第40-41页。

⑧参见《中华人民共和国合同法》第四十七条。

⑨参见《中华人民共和国继承法》第二十五条。

参考文献：

[1]张今,陈倩婷.论著作权默示许可使用的立法实践[J].法学杂志,2012(2).

[2]张建华主编.信息网络传播权保护条例释义[M].中国法制出版社,2006.

[3]廖永安,胡军辉.试论我国民事公告送达制度的改革与完善[J].太平洋学报，2007(11).

[4]郭威.默示许可在版权法中的演进与趋势[J].东方法学,2012(3).

[5]王泽鉴.民法概要[M].中国政法大学出版社,2003.

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