一、释义

被遗忘权（the Right to be Forgotten），是一种在欧盟内部存在的人权概念。简而言之，即人们删除那些不充分、不相关或过时不再相关的数字信息的权利 。

被遗忘权是在互联网技术的催生下产生的。过去漫漫几千年，世界上从来没有人要求诉诸法律让自己的无害负面历史被遗忘，这是因为人类无法拥有如此好的记忆力，法律无需专设条款。但是互联网完全剥夺了上网内容被遗忘的可能性，在人们并不主动甚至是不想看到的情况下，互联网能让过去的历史又翻动起来。“遗忘成为奢侈品，一个‘永久记忆’的时代已经到来” 。

虽然起源于传统上信任政府胜过市场的欧洲，辐射范围很小（除欧盟外便只有阿根廷）。但被遗忘权引发的对隐私、监管、言论自由的讨论，不容忽视。

二、起源

被遗忘权的历史第一案发生在西班牙。2010年，冈萨雷斯（Mario Costeja González）申诉称，通过谷歌搜索他的名字，搜索结果有将近两页都是一份已经解决的扣押程序公告。冈萨雷斯曾经因为欠缴社保而被没收房产，拍卖的广告放在了《先锋报》La Vanguardi上。由于拍卖早已结束，不再具有意义，冈萨雷斯向西班牙数据保护局（AEPD）提出申诉，要求《先锋报》和谷歌公司删除信息。

AEPD的裁决对后来更广泛的规定起了指导性的作用。AEPD驳回了冈萨雷斯对《先锋报》的指控，但是支持了对谷歌的指控，要求谷歌对相关搜索结果进行删除。谷歌不服，上诉至西班牙高院。然而高院对此感到为难——根据欧盟的《数据保护指令》（1995 EU Data Protection Directive 95/46/EC）第12款，“保护原则对共同体法律支配的任何人的所有活动产生的数据都有效。”（Whereas the protection principles must apply to all processing of personal data by any person whose activities are governed by Community law）。但是这一指令由于时代限制，对搜索引擎的限制并不能跟上谷歌发展的步伐，产生了如下三个主要的分歧：

1. 此案是否在《数据保护指令》的管辖地域范围内；

2. 搜索引擎的定位，尤其是算不算做数据采集方；

3. 《数据保护指令》是否承认“被遗忘权”。

西班牙高院感到难以回答，于是根据马约第234条，将问题交给了欧洲法院裁决。

有趣的是，欧盟为了解决指令滞后的问题，于2012 年专门修改了《数据保护指令》，正式赋予民众要求相关机构删除有关他们的个人数据，同时阻止这些个人数据被进一步传播的权利，即被遗忘的权利或被删除的权利。在冈萨雷斯上诉四年后，欧洲法院终于在2014年5月给出了最后的裁决：《数据保护指令》适用于互联网搜索服务提供商，并且数据主体拥有被遗忘权。

被遗忘权的第一声响出现在欧洲不是偶然的。在欧洲人权传统里，人权是高于主权的，而隐私权被包含进了基本人权中。不仅如此，政府还需要积极地履行保护公民隐私的积极义务，而不是把它当做公民时候寻求救济的消极权利 。相较之下，美国的自由主义传统里，言论自由被放到更高的位置，这是20世纪以来，申根案、苏利文案等一个个著名判例铺垫起来的基础。

三、一些困境

1. 被遗忘权是否能够被划进隐私权？

被遗忘权的权利性质划分几乎成了各国学者意见最为分歧的一点。有人认为是人格权，有人认为是财产权，有人认为是隐私权，有人认为是个人信息权 。不论怎么说，被遗忘权的独立属性已经无法忽视了。

对于自身活动所产生的数据所拥有的支配权，我们称为个人信息权。个人信息权不仅被归为民事权利，而且有学者认为，个人信息权是公民的基本民事权利 。隐私权却不是这样，隐私权应当是人权重要的部分。

在竞争中，人们自然产生了隐私信息利益。竞争与合作使得人们开始仔细区分“独占信息利益”和“共享信息利益”。如果独占信息能给人带来更多好处，那么他/她就重视隐私信息利益；如果共享信息能带来更多好处，那么他/她就不那么重视隐私信息利益。“隐私利益的本质就是社会成员在某一特定社会群体中应当享有的独占信息利益，是个人独占信息利益与该社会群体所需要的共享信息利益之间的恰当分配。”经过物理性阶段后，隐私利益的信息性阶段到来。

同时，我认为将被遗忘权纳入隐私权也只是理论发展不完全之时的权宜之计。在公司实践和政府调控远远超过法院的应变速度的时候，用隐私权的逻辑保护被遗忘权，的确是有益的，毕竟被遗忘权的确与隐私有极大的相关。但是关键的一点是，被遗忘权讨论的问题是已经公开的内容能不能被降低曝光度，而隐私权讨论的问题是个人的信息应不应该被获取。如果个人主动将内容放置在公众可以获取的地方，不管是把个人联系方式贴在公告板上还是在微博上公开上传相片，我们都会认为其放弃了隐私权。所以此时我们还用隐私权来保护他/她的话，反而是无意义的了。

基于这样的考虑，我认为被遗忘权不能算是基本的人权，因为它不能算做人与生具有的权利，不能认定其算作永恒的价值。目前，被遗忘权只是在互联网领域内的一个技术导致的特殊保护机制。如果数十年后，网络技术的发展使得遗忘又以某种新的呈现方式出现，那么届时这一条“国事”的权利在法条里将会令所有人尴尬。

不过有学者的观点更为犀利，挑战了被遗忘权作为权利的资格。在李立峰看来，被遗忘权只能算作“信息自决权的程序性救济手段”，不可算作一种实体性权利，无法起诉侵权，只能提请监督。 这一观点是绝对具有解释力的，能够规避许多看似死胡同的问题。但是本文希望更多地讨论权利范围相关的话题，于是接下来的讨论依然假设被遗忘权是一种权利。

2. 被遗忘意味着信息被删除吗？

删除是一个十分敏感的话题，因为一旦可以凭信息所有者的申请就删除数据，那么公众关于媒体寒蝉效应以及知情权受损的担心就会出现。举两个极端的例子：其一，如果总统候选人能够申请删除媒体对他的负面报道（不管是不是假新闻），那么他/她是不是存在蒙蔽选民的嫌疑？其二，如果某明星的肖像被恶意处理，传播甚广（譬如用AI识别换头技术将其头部嫁接在成人影片中并上传区块链平台），造成了毁灭性的影响，如果不删除这张照片，那么被遗忘能否实现？

所以，分类讨论十分必要。从信息发布主体来讲，新闻媒体作为公共事业的重要部分，它们生产的报道是绝不可删除的。另外，政府公布的文件、NGO发布的报告是不可抹去的。从信息性质来讲，真实、目前或今后将涉及公共利益的信息是不可删除的，虚假、目前和将来都不涉公共利益的信息是可以抹去的，而在光谱中间的信息，我认为需要赋予法官一定的自由裁量权。

3. 被遗忘的过程需要被遗忘吗？

我必须承认，将遗忘的过程遗忘听起来很拗口且滑稽，但是却很重要。比如，如果公民申请自己的过往雇用经历被遗忘，那么这个申请记录保不保留？如果保留且可以被公司访问，是不是就失去了申请的意义？基于公司的逐利心理，我非常相信他们会竭尽所有渠道这么做。如果不公开，那么会不会存在一个“信息黑洞”，即人们无法知道某些信息失踪以及为什么失踪，而知情权被把握在政府一方的手里？这会不会引起腐败，诱使主管部门权力寻租？如果不保留，那么谁能成为监管这一过程的力量？

一个重要的原则是，被遗忘权只能保证信息被注意的可能性被削弱而不能消亡。由此，我认为建立档案是必需的，当事人进一步的利益诉求不能成为法律“助纣为虐”的理由。如果有进一步需要保护的必要，那么责任也应当转移到信息需求方身上，就像乙肝歧视和同性恋恐惧一样，公司可以获取你的传染病信息和性取向，但是不能以此为理由而拒绝聘用。信息的本质功能是互动，在立法规制信息流动时也要调整接收方的责任。

4. 抓取范围需要设限吗？

搜索引擎的本职工作是什么？是抓取公开信息，而且是尽可能高效地抓取以提高服务质量。这是自由市场带给消费者的好处。但有一个非常现实的例子摆在我们面前：美国猎头公司hiQ Labs出于业务需求，为了解许多人的职业信息，抓取了著名职业平台LinkedIn的数据以建立算法。2017年8月，LinkedIn发现后，依据自身的反抓取禁令屏蔽了hiQ Labs。hiQ Labs随即指控LinkedIn。加州北区的地方法院判决hiQ Labs胜诉，LinkedIn上诉至第九巡回法院 。

事情没有那么简单。如果抓取能力不设限，那么对于首先收集数据的公司来说便是损失，毕竟收集二手信息的比一个个吸引用户注册简单多了。这会损害原始数据采集公司的动力，或许会激发它们立起收费墙的反应。这样的后果，各方都是不愿看到的。如果抓取能力设限，那么信息的公开度又受损，原始数据采集企业的霸权也不受约束。这样看来，问题便非常复杂。

包括LinkedIn，当今的社交媒体有这样一些基本的特点：（1）实名制，数据可溯源；（2）永久存留，更有甚者（像微博的博文）会被国家图书馆收藏；（3）易于获取，各平台提供了便捷的搜索渠道（标签搜索、文本搜索）；（4）全面覆盖，几乎没有人能逃脱所有社交媒体的支配；（5）用户自行上传文图声像内容，供用户之间互动。这一部分称为UGC（User Generated Content）。

5. UGC内容属不属于被遗忘权保护的范围？

这是社交媒体时代给隐私保护最大的挑战之一。用户生产的内容，上传至平台后并没有失去所有权，但是将管理的权力与访问的权力赋予了平台和平台用户。在最初签订的契约——注册用户时勾选同意的须知里——自然是没有被遗忘权的。

不过这个问题给我们的思考时，社交媒体平台和新媒体的特性使得信息的发布变得随意起来。当人们放松警惕的时候，法律就需要严阵以待。

四、中国社会的忧虑与理想

对于被遗忘权的借鉴和本土化问题，学界存在许多争论。持积极意见的漆彤与施小燕则基于中国隐私保护立法不完善的情况，支持中国引入被遗忘权 。他们认为，引入被遗忘权不仅可以促进中国明确界定隐私权，还可以规范化互联网监管。

在支持的这一方，对于如何引入设想也十分多样。漆彤与施小燕认为应当确立长臂管辖原则，即在特定情况下中国可以管辖跨国公司对被遗忘权的侵犯。而郑志峰则更为周到，认为“被遗忘权”这个名字不够准确，应当改为“删除权”以规避原本名称中的负面感性色彩 。持否定意见的吴伟光认为欧洲的“原谅与遗忘”传统与中国的“前事不忘，后事之师”传统不符，不应引入被遗忘权 。李立丰也同样批评了一些学者忽视本土化语境的行为 。

认可一种权利，引入一个权利，总是需要考虑社会的运作逻辑。中国的逻辑是政府管控为主的，对市场和言论的负面作用高度警惕，这与欧洲非常相似。然而当今中国非常薄弱的法治基础，实在不允许“一部分法律先富起来”。尤其是隐私权这一部分，在对隐私权都没有精确定义的情况下，将被遗忘权这样一个下位的理念先扶上位，我认为是相当不妥的。说到底，我们对于被遗忘权的讨论，意义不在于将其拷贝进国门，而是在于两点：一是督促政府进行更全面的管理；二是让立法机构再次认识到，隐私权的立法漏洞到底给中国带来了多少不便。 

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