摘 要：洗稿是抄襲的一種高級模式，是一種實質性相似但隱形的抄襲行為，但與學術抄襲不同，著作權法保護文字表達的獨創性。本文以“周沖PK六神磊磊”案為例，說明相似部分的獨創性的重要性，以及因文章立意及寫作目不同推出文字表達不相似的重要觀點。

關鍵詞：洗稿﹔抄襲﹔著作權﹔獨創性﹔思想表達二分法

中圖分類號：DF523.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2018）07-0054-02

網絡文化的興起及社會效率的提高，使得網絡文章得到了熱烈的追捧。微信公眾號等新媒體推文更使得閱讀受眾胃口大增，原創網絡文章供不應求。為了減低創作成本，一種“洗稿”行為大規模地流行了起來。

一、洗稿實質為“高級抄襲”

“洗稿”這詞最初源於新聞媒體界，本指新聞、媒體等網站通過一些規避手段對稿件多次編輯或發表在不同渠道，以掩蓋其真實的來源，來避免著作權的審查[1]。但是，在法律層面上，洗稿有另外一個名稱，其為“抄襲、剽竊”，根據《國家版權局版權管理司關於如何認定抄襲行為給青島市版權局的答復》中對抄襲、剽竊的解釋：著作權法所稱抄襲、剽竊，是同一概念(為簡略起見，以下統稱抄襲)，指將他人作品或者作品的片段竊為己有。……從抄襲的形式來看，有原封不動或基本原封不動地復制他人作品這種行為，也有經改頭換面后將他人的受著作權保護的獨創成份竊為己有的行為，前者在著作權執法領域會被稱為低級抄襲，而后者被稱為高級抄襲。低級抄襲的認定相對比較容易。高級抄襲則需經過認真辨別，甚至需經過專家鑒定后才能認定[2]。顯然“洗稿”便是上文中指代的“高級抄襲”。

既然“洗稿”是“高級抄襲”，是一種實質性相似但隱形的抄襲行為，那麼我們便不能一字一句對文字內容進行查重。首先，我們需要對一篇文章的層次進行分析。通常一篇文章有四個層次：第一層是具體的詞句文字表達，第二層是文章各部分的每個論點，第三層是整篇文章的框架布局，第四層是文章的主題思想。我們可以知道，越是底層次相似的文章越容易認定是否抄襲，越高層次相似的文章越難判斷。但是，學術上的抄襲與法律上的抄襲有一定的區別。例如，如果我們將霍金的霍金輻射理論作為自己的論點發表論文，這必然上是學術上的抄襲，不論如何重組詞句，改用新詞，學術上毫無疑問仍是抄襲，但是法律上卻不一定會構成抄襲。因為法律上，著作權保護的是能夠在實際載體上呈現出來的文字表達，並非人的觀念或思想。著作權也不與學術道德或學術規范挂鉤[2]。所以，“洗稿”雖然是一種“高級抄襲”，但其隻能針對作品表述上進行對比。

二、學術抄襲與法律抄襲的區別

關於學術抄襲與法律抄襲的區別，以下這個案例能夠十分清晰地說明。《死了都要愛》是一首耳熟能詳的歌曲，有網友根據其對股票市場的認識及心得，改編了一首《死了都不賣》。歌詞如下：

《死了都不賣》歌詞：把股票當成是投資才買來/一漲一跌都不會害怕掉下來/不理會大盤是看好或看壞/隻要你翻倍我才賣/我 不聽別人安排/憑感覺就買入賺錢就會很愉快/享受現在別一套牢就怕受失敗/許多奇跡中國股市永遠存在/死了都不賣/不給我翻倍不痛快/我們散戶隻有這樣才不被打敗/死了都不賣/不漲到心慌不痛快/投資中國心永在/就算深套也不賣/不等到暴漲不痛快/你會明白賣會責怪/心態會變壞/到頂部都不賣/做股民就要不搖擺/不怕套牢或摘牌/股票終究有未來[3]。

《死了都不賣》與《死了都要愛》兩首歌詞，字數相等，句式結構相同，我們甚至能夠看著《死了都不賣》的歌詞便能輕易地唱出來。這是改編歌詞的一大特色，也是網友熱衷於改編歌詞的原因。有人認為《死了都不賣》只是將內容由愛情改為股票，連標題都套用了《死了都要愛》的句型模式，應該構成抄襲侵權。但是回歸到前述的法律抄襲問題，著作權法保護的是作品中的文字表達，需要對《死了都不賣》這個作品判斷其是否具有獨創性。法院方面認為，獨創性與首創性的概念不同，獨創性是既可以從無到有、獨立創作一個作品，也有在他人作品基礎上發揮智力創造的再創作，這個再創作作品與原作品之間具有客觀上容易識別的差異，即可以認為已經構成了新的作品。網友根據自己的炒股經歷和對股票市場的認識創作了新的歌詞，與《死了都要愛》歌詞相比，主題、內容都不同，文字表達上存在較大的差異，客觀上足以識別為一個新的文字作品，符合《著作權法》所保護的作品應達到的獨創性要求，故網友對此享有著作權[4]。所以，《死了都不賣》不構成對《死了都要愛》的著作權侵權。

在司法實踐中，人民法院在判斷是否構成著作權侵權時會有以下考察因素和分析標准，包括：相似部分是否具有獨創性、是否使用了他人思想表達形式的主要部分或實質性部分、相似部分在作品中的篇幅數量和重要程度、相似部分所佔比例、及相關受眾對整體作品的看法等。原作品中具有獨創性的部分才可能成為被抄襲的對象。受眾往往過分放大了對作品相似性的關注，而忽略了作品中獨創性的認定。著作權法保護的文字表達的獨創性，引用/轉述他人作品的內容、公有領域中的內容等不具有原創性的部分，不能夠作為被評判是否構成抄襲的對象。著作權法意義上的實質性相似應當是作品裡面獨創性表達的相似。根據《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規定“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”[5]

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