摘 要：洗稿是抄袭的一种高级模式，是一种实质性相似但隐形的抄袭行为，但与学术抄袭不同，著作权法保护文字表达的独创性。本文以“周冲PK六神磊磊”案为例，说明相似部分的独创性的重要性，以及因文章立意及写作目不同推出文字表达不相似的重要观点。

关键词：洗稿；抄袭；著作权；独创性；思想表达二分法

中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2018）07-0054-02

网络文化的兴起及社会效率的提高，使得网络文章得到了热烈的追捧。微信公众号等新媒体推文更使得阅读受众胃口大增，原创网络文章供不应求。为了减低创作成本，一种“洗稿”行为大规模地流行了起来。

一、洗稿实质为“高级抄袭”

“洗稿”这词最初源于新闻媒体界，本指新闻、媒体等网站通过一些规避手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实的来源，来避免著作权的审查[1]。但是，在法律层面上，洗稿有另外一个名称，其为“抄袭、剽窃”，根据《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中对抄袭、剽窃的解释：著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念(为简略起见，以下统称抄袭)，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。……从抄袭的形式来看，有原封不动或基本原封不动地复制他人作品这种行为，也有经改头换面后将他人的受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域会被称为低级抄袭，而后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定相对比较容易。高级抄袭则需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后才能认定[2]。显然“洗稿”便是上文中指代的“高级抄袭”。

既然“洗稿”是“高级抄袭”，是一种实质性相似但隐形的抄袭行为，那么我们便不能一字一句对文字内容进行查重。首先，我们需要对一篇文章的层次进行分析。通常一篇文章有四个层次：第一层是具体的词句文字表达，第二层是文章各部分的每个论点，第三层是整篇文章的框架布局，第四层是文章的主题思想。我们可以知道，越是底层次相似的文章越容易认定是否抄袭，越高层次相似的文章越难判断。但是，学术上的抄袭与法律上的抄袭有一定的区别。例如，如果我们将霍金的霍金辐射理论作为自己的论点发表论文，这必然上是学术上的抄袭，不论如何重组词句，改用新词，学术上毫无疑问仍是抄袭，但是法律上却不一定会构成抄袭。因为法律上，著作权保护的是能够在实际载体上呈现出来的文字表达，并非人的观念或思想。著作权也不与学术道德或学术规范挂钩[2]。所以，“洗稿”虽然是一种“高级抄袭”，但其只能针对作品表述上进行对比。

二、学术抄袭与法律抄袭的区别

关于学术抄袭与法律抄袭的区别，以下这个案例能够十分清晰地说明。《死了都要爱》是一首耳熟能详的歌曲，有网友根据其对股票市场的认识及心得，改编了一首《死了都不卖》。歌词如下：

《死了都不卖》歌词：把股票当成是投资才买来/一涨一跌都不会害怕掉下来/不理会大盘是看好或看坏/只要你翻倍我才卖/我 不听别人安排/凭感觉就买入赚钱就会很愉快/享受现在别一套牢就怕受失败/许多奇迹中国股市永远存在/死了都不卖/不给我翻倍不痛快/我们散户只有这样才不被打败/死了都不卖/不涨到心慌不痛快/投资中国心永在/就算深套也不卖/不等到暴涨不痛快/你会明白卖会责怪/心态会变坏/到顶部都不卖/做股民就要不摇摆/不怕套牢或摘牌/股票终究有未来[3]。

《死了都不卖》与《死了都要爱》两首歌词，字数相等，句式结构相同，我们甚至能够看着《死了都不卖》的歌词便能轻易地唱出来。这是改编歌词的一大特色，也是网友热衷于改编歌词的原因。有人认为《死了都不卖》只是将内容由爱情改为股票，连标题都套用了《死了都要爱》的句型模式，应该构成抄袭侵权。但是回归到前述的法律抄袭问题，著作权法保护的是作品中的文字表达，需要对《死了都不卖》这个作品判断其是否具有独创性。法院方面认为，独创性与首创性的概念不同，独创性是既可以从无到有、独立创作一个作品，也有在他人作品基础上发挥智力创造的再创作，这个再创作作品与原作品之间具有客观上容易识别的差异，即可以认为已经构成了新的作品。网友根据自己的炒股经历和对股票市场的认识创作了新的歌词，与《死了都要爱》歌词相比，主题、内容都不同，文字表达上存在较大的差异，客观上足以识别为一个新的文字作品，符合《著作权法》所保护的作品应达到的独创性要求，故网友对此享有著作权[4]。所以，《死了都不卖》不构成对《死了都要爱》的著作权侵权。

在司法实践中，人民法院在判断是否构成著作权侵权时会有以下考察因素和分析标准，包括：相似部分是否具有独创性、是否使用了他人思想表达形式的主要部分或实质性部分、相似部分在作品中的篇幅数量和重要程度、相似部分所占比例、及相关受众对整体作品的看法等。原作品中具有独创性的部分才可能成为被抄袭的对象。受众往往过分放大了对作品相似性的关注，而忽略了作品中独创性的认定。著作权法保护的文字表达的独创性，引用/转述他人作品的内容、公有领域中的内容等不具有原创性的部分，不能够作为被评判是否构成抄袭的对象。著作权法意义上的实质性相似应当是作品里面独创性表达的相似。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”[5]

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