微信朋友圈發布廣告的法律責任

　　【核心閱讀】

　　在朋友圈發布廣告，如果是商業廣告，又是虛假商業廣告，屬於《廣告法》調整范圍，需承擔相應的行政責任和民事責任。轉發者身份的認定無非是廣告發布者或是廣告代言人，但從民事責任角度來看，認定為廣告發布者或廣告代言人，兩者的民事法律責任區別並不大，兩者法律責任的區別主要在於行政責任。

　　隨著新《廣告法》的實施，“微信朋友圈轉發廣告可能被罰100萬”的消息在社交媒體上被不斷刷屏，引起社會各方高度關注。新《廣告法》對原《廣告法》進行了不少修改，其中一項就是強化了自然人的責任。在原《廣告法》中，個人隻能作為廣告主（商品服務推銷者）和廣告經營者（廣告制作者），而廣告發布者隻能是法人或組織。

　　新《廣告法》讓自然人獲得了廣告發布者的法律資格，這意味著每個人都可以成為廣告發布者，同時，也要遵守所有相關義務，否則，將承擔一系列法律責任。《廣告法》修訂后，對於朋友圈等即時通信工具上的廣告行為是否屬於《廣告法》調整范圍、轉發行為要不要承擔法律責任、承擔何種法律責任等問題，依然存在不同看法。

　　筆者認為，朋友圈轉發廣告的情況比較復雜，對微信朋友圈發布廣告的法律責任探討，至少需要明晰以下3個問題。

　　朋友圈發布廣告的性質界定

　　在朋友圈發布的廣告應判定是否是商業廣告，屬不屬於《廣告法》的調整范圍。新《廣告法》第四十四條規定：“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。”根據這一規定，微博、微信等基於互聯網技術開展的廣告活動都屬於利用互聯網從事的廣告活動，應當成為《廣告法》調整的對象。但新《廣告法》第二條同時規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”也就是說，《廣告法》隻調整商業廣告活動，非商業廣告活動不屬於《廣告法》的調整范圍。

　　按照通常的理解，商業廣告具有盈利性，不具有盈利性的廣告不屬於商業廣告。這就是新《廣告法》第二條將商業廣告的主體限定為“商品經營者或者服務提供者”的原因。例如，公民發布出售二手車輛、自有房屋等廣告就不屬於商業廣告，因為其不是真正意義上的“商品經營者或者服務提供者”，不具有經營性，但中介發布的售房信息、二手車信息則屬於商業廣告。同樣是在朋友圈轉發售房信息或二手車信息，個人還是中介這兩者的法律性質是不一樣的。

　　朋友圈發布廣告的身份認定

　　在朋友圈發布廣告的身份是廣告發布者還是廣告代言人，違法發布和違法代言所承擔的法律責任有所不同。一種普遍的觀點是朋友圈廣告轉發者就是廣告發布者，應當承擔廣告發布者的法律責任。新《廣告法》第二條規定：“本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。”這就擴大了廣告發布者的范圍，將自然人納入廣告發布者行列之中。

　　根據新《廣告法》的規定，廣告發布者的法律責任主要包括行政責任和民事責任。廣告發布者明知或應知廣告虛假仍代理、發布的，其應承擔的行政責任是“由工商行政管理部門沒收廣告費用，並處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”。“微信朋友圈轉發廣告可能被罰100萬”消息的法律出處也正基於此。

　　根據新《廣告法》第五十六條有關規定，如果虛假廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求其先行賠償。如果發布的虛假廣告所涉商品或者服務關系消費者生命健康，發布者還將和廣告經營者、廣告主一道承擔連帶責任。

　　另有一種觀點認為，朋友圈廣告轉發者應認定為“廣告代言人”，承擔廣告代言行為相應責任。新《廣告法》規定：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、証明的自然人、法人或者其他組織。”朋友圈是熟人圈子，在朋友圈轉發商業廣告，就構成“以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、証明”。根據新《廣告法》的規定，廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、証明，應當依據事實，符合《廣告法》和有關法律、行政法規規定，並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、証明，而且不得代言醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告。如果在朋友圈中轉發了醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告，或者轉發了未使用過的商品或者未接受過的服務的廣告，或者明知（應知）廣告虛假仍在朋友圈中轉發，則屬於違法代言，應當“由工商行政管理部門沒收違法所得，並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。同時，應當與廣告主、廣告經營者一起承擔《廣告法》規定的民事賠償責任。

　　朋友圈發布廣告的責任追究

　　從上述分析看，在朋友圈發布廣告，如果是商業廣告，又是虛假商業廣告，屬於《廣告法》調整范圍，需承擔相應的行政責任和民事責任。轉發者身份的認定無非是廣告發布者或是廣告代言人，但從民事責任角度來看，認定為廣告發布者或廣告代言人，兩者的民事法律責任區別並不大，兩者法律責任的區別主要在於行政責任。考慮到朋友圈轉發以無償轉發為主，而廣告代言人的行政法律責任是以有“違法所得”存在為前提的，因此認定為廣告代言人即意味著無法追究行政責任。認定為廣告發布者也存在一定問題，即“廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”，這個顯然不夠現實，也難以操作。

　　事實上對朋友圈轉發商業廣告追究法律責任確實存在一些法律方面的障礙。由於朋友圈是相對私密的圈子，即使在小范圍的朋友圈中轉發商業廣告，也不宜由《廣告法》調整，比如在朋友圈中談個人消費體驗的介紹或好友間相互推薦產品。不屬於《廣告法》調整的行為，不承擔行政處罰責任，並不等於沒有任何法律責任。如果轉發行為給朋友圈好友造成損失或傷害，仍然需要承擔其他法律規定的責任，比如民事責任甚至刑事責任。

　　但在公眾號或較大的朋友圈中轉發商業廣告，其行為就可能納入《廣告法》的調整范圍。朋友圈中轉發商業廣告有償轉發與無償轉發的性質也不一樣。按照新《廣告法》的規定，是否收費並不影響商業廣告的認定，但有償轉發者對虛假廣告的后果要承擔更大的責任。朋友圈裡“搶了個紅包”，不宜認定為有償轉發。所以，應當具體問題具體分析。

　　總之，微博和微信等社交媒體不是法律真空，在朋友圈發布廣告要三思而后行。

　　（作者單位：中國建設報社）