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2012年度“人民网优秀论文奖”获奖名单10月30日揭晓，清华大学周浩同学的论文《司法领域的舆论监督问题研究——以“小米案”为引》获得二等奖，以下是论文全文：
摘要：司法领域的舆论监督问题历来都是一个热点，尤其是一些具有较大社会影响力的案件发生后，如何处理司法与传媒之间的关系，往往会引起广泛争论。“小米案”发生后，这一端倪再次有所显现，虽然没有以往众多案件引人关注，但已足以为引子探讨司法领域舆论监督的特点、方法等问题。本文即立足于此，以案件为引子，对这一话题做出尝试，以期有所裨益。
一、研究背景
（一）“小米案” 综述
2011年11月21日，东莞理工学院一名昵称“小米”（真名梁荣彩）的大二女生在上厕所时，遭受同校大四男生敖翔的猥亵与性侵，在激烈反抗中被杀害。东莞市中级人民法院审理后认为，被告人敖翔无视国法，以暴力手段强制猥亵妇女，还在强制猥亵妇女的过程中故意剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已分别构成强制猥亵妇女罪、故意杀人罪，应予数罪并罚。鉴于被告人敖翔有自首情节，归案后认罪态度良好，可对被告人敖翔判处死刑，不必立即执行。
这一判决结果引起了轩然大波，将案件当事人与主审法院推上了舆论巅峰：一方面以《南方都市报》《广州日报》《中国青年报》为代表的传统媒体在重要版面先后连续刊登案件判决结果并引用网友评论表述自己观点；另一方面网友在这些报道的影响之下几乎一边倒的谩骂该司法判决的黑暗，认为本应判处死刑的敖翔却仅仅因为自首情节便被刀下留情是司法腐败，并将其定位为广东版的“药家鑫案”。这一案件也引起了人们对于舆论监督司法的持续探讨，本文即以这一案件为引子来探究司法领域的舆论监督问题。
（二）舆论监督的定位及特征
对于舆论监督的内涵理解，国内著名新闻学者展江教授曾经下过一个具有代表性的定义：舆论监督是指新闻媒介代表公众对权力运作尤其是政治权力和市场权力滥用导致的腐败进行的监督。这一定义明确了两个概念：舆论监督的主体是公众，新闻媒介只是直接代表；舆论监督的对象是权力滥用导致的腐败等负面现象。通过定义，展江教授也给我们提出了几个问题：新闻媒介如何来代表民众？它们对于民众的代表度有多高？新闻媒介在实质上是否算是强势权力的一部分？舆论监督的范畴和尺度应该如何把握？这些问题对于当前舆论监督工作的开展在价值观和方法论领域都有着重要的指导意义。
作为影响社会的重要平台，司法领域的舆论监督，以“张金柱案”、“孙志刚案”、“刘涌案”、“邓玉娇案”等为节点，在推动社会进步的同时，也都引起了舆论的巨大争议，它们将传媒与司法双方都推至风口浪尖，引起了人们对于司法领域舆论监督的关注。美国最高法院大法官布莱克曾说：“言论自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的东西，实在难以在二者之间取舍”。应该说，这句话也反映了当前公众对于二者博弈的矛盾心态，值得我们去认真研究。
二、司法领域舆论监督的三种悖论
传媒与司法作为现代社会的两大公器，确实都是实现审判公平、弘扬社会正义的重要推动力，但是它们之间也有着明确的职责分工，法律作为合理且有效的程序和实体手段，在保护社会、集体与公民个人的合法权益方面发挥着最为直接的作用，传媒则更多的是开展言论影响，以形成社会压力的模式达到应有的社会效果，间接性特点显著。二者之间的关系可简要概括成“司法第一性，传媒第二性” ，它们相互配合，协同作用，成为推动社会进步的两架马车。
但是，我们知道，包括组织监督、群众监督、舆论监督等方式在内，“任何监督在本质上都是一种来自于外部的制约力量” 。在司法领域，这种制约力量会使得法官的独立裁判和舆论监督间于无形中形成一种“紧张或冲突关系” ，这种关系决定了传媒与司法矛盾的必然性。加之当前我国传媒领域自律、他律机制以及舆论监督体系建设的不甚成熟，导致媒介失范成本低廉；部分媒体为了自己的特殊利益，断章取义、设置议程、制造舆论，甚至颠倒黑白，以信息失衡等方式混淆公众视听，将“罗德尼?金案”的阴影复制到我们身边，引起了不良的社会反响，加剧了二者之间三个层次悖论的深化。
（一）情绪性伦理与法律性规范的悖论
在舆论监督中，传媒常常会产生一种优越感，它将自己放诸制高点，在伦理层面上指点江山，激扬文字。但事实上，媒体作为社会的一部分，和其他领域一样，本身也存在着腐败、道德失范甚至是违法犯罪现象，其本身的道德净化、制高点的合法性等保证其开展正当监督的前提条件已经受到了社会公众的质疑，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”
而且，伦理和道德是人治的重要体现，它的多元、非强制等特点使得其必须借助社会上有一定声望的人才能实施，容易导致人治的出现——这是法治的对立面。与传媒的伦理立足点相契合的是，中国人的文化中一直都有追求实体正义的传统，虽然大多数时候这只是一种“杀人偿命”、“欠债还钱”等朴素的伦理规则意识，或者我们可以称之为自然法，但它从几千年的历史文化中走来，已然成为影响当前我国政治、经济、文化等几乎所有领域的牢固的价值体系之一。在“小米案”中，媒体与其引导下的社会舆论就明显受到了“杀人偿命”这种朴素规则意识的影响。然而，无论如何，它始终只是一种道德法，一种仅仅作为法源而非现代法律体系构成元素的成分；它是一种设定标准远远高于法律的价值存在，“立足于功利、权宜、传统或社会习俗……既不神圣，也不绝对”。
相较之下，法律的实施虽然也需借助特定的群体开展，但根据事先公布的技术性条款与明确法条，其实施群体开展自由推定的空间要比伦理层面有限的多，它本身的确定性更强。在这种情况下，媒体从伦理出发的情绪性诉诸就容易与相对确定的法律性规则产生摩擦，其实质就是法官的独立裁判和舆论监督之间绝对冲突的延伸，同样具有必然性。
（二）虚拟民愤与现实民意的悖论
近十多年来，互联网的发展已经在很大程度上改变了传统的信息传播模式，抛开“媒体能在多大程度上代表公众”这一议题不谈，我们也会发现，互联网使得原本都立足于现实社会的、重合度较高的“民意”与“民愤”两个词已经走上了彼此远离的轨道，造成了互联网上的虚拟民愤与社会中的现实民意之间的脱钩。正如一条微博所说：你看微博，会发现中国到处都是阴暗，人们忍无可忍，明天就会起义；但是当你提着篮子到菜市场逛一圈后，又会觉得，一百年都不会发生革命。这两个极端可以恰到好处的说明虚拟民愤与现实民意之间的遥远程度。
1、网络舆论的有限代表性
据中国互联网络信息中心于2011年7月发布的《第28次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截止当年6月底，我国网民总数为4.85亿人，互联网普及率为36.2%，超过6成的网民经常在网上发表言论。在具体年龄构成上，30岁以下的网民比例达到58.1%，8成以上的网民不足40岁（如图一：2010.12-2011.6网民年龄结构）。
图一：2010.12-2011.6网民年龄结构
在学历分布上，网络继续以较快的速度向中低学历群体渗透，初中及以下学历网民占比从2010年底的41.2%攀升至43.8%，高中以下学历网民占比为77.7%，大学本科以上学历仅占十分之一（如图二：2010.12-2011.6网民学历结构）。
图二：2010.12-2011.6网民学历结构
在职业分布上，网民中学生群体占比最高，为三成（如图三：2010.12-2011.6网民职业结构）。在社会阶层中占较大比例的农民、企业工人和企业/公司职员三类群体总比例仅为21%，刚及五分之一强。
图三：2010.12-2011.6网民职业结构
近5亿网民的主体构成、学历和职业分布数据给我们传递了一个明确的信号：网络舆论只能代表那些“生活在城市地区、有经济能力使用网络并有足够闲暇在网络上逗留并乐于发表意见的青年人。”
与此同时，基于网络的技术特征，互联网话语权被滥用已经非常严重。现实社会中的人一旦进入虚拟社会，脱掉面具，匿名言说，大胆、个性、随意、泼辣、情绪化甚至恶意造谣、人身攻击、网络审判等多样负面效果都会一一展现。这些特征也使得舆论监督更容易被“网络审判”或“网民审判”所绑架、利用，若此时媒体不能发挥正其视听的作用，反而利用网络民愤的聚集进一步煽风点火，则“网络审判”便在无形中转化为了“媒介审判”，互联网与传统媒体诚信枯竭的“公地悲剧”将不可避免的在中国上演。以前就曾有位可怜的老人被骗钱却拿不出证据最终被法院驳回起诉的案例，某报以“天下没有讲理的地方”为题进行案件报道，引起一片哗然，应当引起我们的反思。
2、民愤的形成过程分析
不可忽视的一点是，“民愤”确实表达了社会一部分人的情绪与意识，往往也传达出部分民意，尤其是针对“小米案”这种具有一定社会影响力的刑事案件。但是，在大多数情况下，“民愤”的产生基础会与事实真相存在一定程度的偏差。
“刑事案件因对受害人或受害人的家属造成了侵害和损害而导致这些人对刑事犯罪嫌疑人的愤慨。受害人或受害人的家属又会将这种情绪和对案件的认识传递给社会其他人。” 尤其是自媒体时代，受害人及其家属本身就是网民的一部分，他们会通过博客、微博、社交网站、论坛、即时通讯等手段，或向传统媒体反映，利用“人们对刑事犯罪的恐惧和（天然的）敌视使人们很容易受到受害人或受害人家属情绪和认识的影响，逐渐形成一种社会情绪和认识，这种社会情绪和认识就是民愤。”
然而，“受害人或受害人的家属对案件的认识往往因其认识手段、认识角度的不同，并受到特定情绪的影响，对案件所作的判断往往背离了案件的真实，是一种不正确或不完全正确的认识，这种认识传递给民众，也就自然会导致民愤的偏差。” （如图四：民愤的形成及偏差过程）在本案中，小米的男友在其遇害后，制作了一段视频在各大社交网站、论坛上广泛传播，视频以悲怆、煽情的基调在怀念小米的同时，情绪化的质疑法官在案件审判中的程序以及最后的判决结果，引起了认为本案存在严重的司法腐败的民愤，就是一例。
图四：民愤的形成及偏差过程
3、民愤对司法审判的巨大影响
在偏差的同时，我们特定的国情也决定了民愤对审判实践的巨大影响。它“会给当地政府或其他权力机构造成影响，并有可能形成一种政治影响……当地政府或其他权力机构当然会通过对司法机关的干预来消解和转移这种压力，而我们的体制事实上又提供了这样的干预路径” ，这种状况导致法院系统在审判实践中同时受到来自民愤与政权的双重压力，导致有时“审判者不得不屈从于民愤的意向，甚至按照民愤的意向做出裁决” ，造成冤假错案。
在整个民愤形成的过程中，媒体的煽动与选择性曲解在一般情况下都发挥了不可忽视的作用。在小米被虐杀一案中，媒体率先对判决结果提出质疑，认为应当判处敖翔死刑立即执行而非死刑缓期两年执行，认为敖翔的自首情节不足以使死刑变成死缓，引发了多数网民对判决结果的极大愤慨——这又是一股民愤，几十个小时之内，仅微博上对判决结果的评论就已经达到130多万条，且不间断的以几何级数形式扩散。在当事人敖翔脱掉自己的裤子是为了强奸还是为了猥亵的问题上，绝大多数网民都认为应当认定为强奸罪而非强制猥亵妇女罪，他们在媒体忽略的带动下同样选择性忽视敖翔前6次作案都止于猥亵的实际情况，想用汹汹民愤迫使法院以强奸罪重新定罪。
审判讲求证据，在没有充足的证据证明敖翔确想实施强奸的情况下，这一罪名便不成立。在“小米案”中，媒体煽动下的民愤暴政意图推动作为司法规则的“疑罪从无”到作为政治规则的“疑罪从有”的扭曲。媒体与网民的表现形式印证了社会公民普遍在使用“人们对刑事犯罪的恐惧和（天然的）敌视”这一情绪来认识“小米案”，也验证了媒体立足于解释性的伦理而非确定性的规则这一现实。1997年“张金柱案”一案中，河南《大河报》以头条的位置，用“恶性”、“白色皇冠拖着被撞伤者狂逃”、“众出租车满腔义愤猛追”等带有道德对比性质的言辞报道了这一事件，引起了激烈反响，各家媒体的连续报道逐渐将张金柱由交通肇事案件中的被告身份演变成警察队伍中知法犯法、违法乱纪的典型，演变成集公安队伍反面形象于一身、不杀不足以平民愤的个体，最终逼迫河南省委、郑州市委、河南省公安厅等行政力量先后表态严惩。张金柱以交通肇事罪本不致死，却最终在群议汹汹之下被判处死刑，行刑前，他说了一句“我死在媒体手里了”。 这种“民愤效应”反噬司法权威的恶果，媒体实然难辞其咎。
（三）传统理论与时代发展的悖论
回顾三年前的“许霆案”，再审视正在重新审判中的“吴英案”，我们不能不为传统法律的理论、条文与时代发展的隔膜忧心忡忡。“ATM机究竟算不算金融机构？”、“民间集资是否还算犯罪行为？”人们在质问案件情节时，也对那些滞后于经济社会发展的法条提出了质疑。许霆从最初的无期徒刑判决，到上级法院以“事实不清、证据不足”发回重审，再到终审时的五年有期徒刑；吴英从最初的死刑立即执行，到最高法院未予核准，再到目前的重新审判，媒体“冤枉”、“刀下留人”的呼声也成为促进法律文本和法律精神进步的有力武器。在这两个案件中，媒体的设想走在了法律的设想之前，具有高度的建设性，值得充分肯定。
三、程序正义与实体正义博弈下的舆论监督
“司法公正是社会是否法治的晴雨表，是法律取信于民，是法官取信于民，是国家取信于民的重要、合法且正当的方式。离开司法公正，社会将失去判断是非的公正、权威尺度，势必会增加社会的不安定因素，使公民缺乏安全感。” 从这个角度来讲，司法公正是一种保护国家正义和人民正义的价值体系，属于价值理性的范畴；而审判独立则是这其中的绝对标杆，是一种工具理性。之于法治而言，无工具、无渠道、无程序也就不可能实现价值的归宿。
众所周知，如果将程序正义推溯其本源，其基础性原则有两个，即“‘任何人都不应当成为自己案件的法官’和‘当事人有陈述和被倾听的权利’，这两个在绝大部分文明社会和许多世纪以来被广泛认同的自然正义的基本原则，与其说是共识，不如说是司法科学。” 无疑，这是一种体现社会正义的法治模式，亦是一种保障人权的社会理想。“程序正义具有鲜活的过程性、交涉性，能随时自我复制，理性地建构一个个凸显大众参与本色、彰显人文关怀的公共领域，为政治的运行提供宏观约束和微观服务，具备实质正义难以企及的优势。”
中国人向来重视结果本位主义的司法公正，尤其是中国媒体更有追求价值理性的传统，他们更关心的是判决是否符合他们的道德预期而非法定程序；西方人则更多的认为程序正义上的司法公正往往比实体意义上的司法公正更为重要。两者相较之下不难发现，我们的媒体执著于对实体正义价值的追求，而对于其方法则是相对模糊的，只要其最终的权益、义务的分配符合媒体基于经验或道德感产生的心理定势或者媒体主观上的正当性、合理性即可，而“没有把伦理和法区别开来，两者处于直接结合的状态” 。正如“英国大法官奈特﹒布鲁斯所言，‘真理，与一切美好的事物一样，可能被人欠缺考虑的热爱，过分强烈的追求——从而付出的代价可能太大’。” 媒体在这一追逐过程失去的最重要一点无疑就是程序正义。在“小米案”中，即便所有的审判程序都合理合法，媒体也没有表示丝毫的关注，反而对于依据合法程序做出的审判结果兴趣万分，连篇累牍，这不得不令我们深思。
四、司法领域舆论监督的尺度设定
在对于司法案件的报道上，直接利害关系人的主观价值视角（小米男友制作的视频、发布的帖子所展现的视角）以及媒介作为二次传播者本身所具有的间接性、传闻性以及先入为主的判断意识，会对事实本身起到多重的涵化作用，这也是当前媒体开展司法领域舆论监督的一大难点。正因如此，媒体才应当认清自身的特点与定位，以良好的距离意识和防卫性的姿态开展司法舆论监督。
（一）“距离”带来公正
对于需要尊重和保持其独立自主的司法审判而言，我们应当有足够的距离意识，这种距离要求不仅仅针对法院和法官，也针对每一名可能影响审判的公众，尤其是能够引领甚至左右社会舆论的媒体。“距离产生美，在某种意义上，‘距离’即公正。” “如果可以任意将司法裁判活动作为舆论监督的对象，随意对正常的审判活动进行批评和抨击，司法的终局性将受到极大的损害，司法的权威性也无法得到保障。” 失去了距离，也就失去了法律。
也正是由于存在这种距离遭受缩短的危险，即使在崇尚新闻自由的美国，为了维护司法独立和正当程序原则，法院和法官也都对新闻媒体抱有极大的防备心理，尤其是新媒体崛起之后，为了防止由理性的、非法律专业的普通公民组成的陪审团受到传媒及舆论的影响，他们开展了两种制度设计，“一种是将陪审团在待决案件中与外界隔绝，另一种是法官对严重干扰司法的言论和行为予以定性，其中最明显的就是‘藐视法庭罪’”。 德国、荷兰等大陆法系国家则更多的强调法律活动的专业化，他们严格排除了对待决案件进行公开的、非法律性质的评价讨论。 美最高法院大法官克拉克1966年在“谢泼德诉马克斯威尔案”中指出：“鉴于现代传播媒介的煽动能力和将有倾向性的新闻报导隔绝开来的困难，初审法院应采取有利措施以保证法律之天平不会不利于被告”。应当说，这是对当事人双方的平等尊重，也是对司法的爱护，是对公正的爱护。
（二）注重舆论监督的应激性与防卫性特点
严格来说，“舆论监督并不属于‘权力监督’的范畴，而应该归属于‘权利监督’的范畴……它本身始终只能发挥‘在口头上加以责备’的功能和作用，而不具有‘在行动上加以纠正’的功能和作用。” 而且，新闻报道是对于已经发生的事实的报道，它具有已然性而非预测性的特点，正如恩格斯所说，媒体的首要职责，应当是“保护公民不受官员逞凶肆虐之害”。因此，舆论监督作为一种“权利监督”的方式，它在本质上是一种防卫性设计，“应该表现出自身的后发性、回应性，只有在权利遭遇现实的危害或潜在的风险时，才能作为自卫的武器使用。” 这种监督不是天然的，而应当是应激性的。
（三）程序监督重于实体监督
在具体的司法裁判上，媒体应当更多的关注程序正义的部分，即观察所有的审判环节是否具有符合程序法的规定，若符合，则实体正义几乎是必然的，即便其中掺杂了容易引起争议的法官自由裁量权——但它仍然“是在诸多条件的约束下给出最为充分的判决结论的方式，而且，无论它是否经常被滥用或僭越，那是唯一合理的自由裁量权。” “对于裁判结果存在学术上的争论时，新闻媒体在报道和评论时不宜以相反的学术观点去指责审判结果，以免把学术上的差异视为裁判上的不公正。” 因此，媒体应当将司法领域舆论监督的重点放在司法人员违反程序以及徇私枉法等违法、违纪行为上来，只要证据确凿即可大胆揭露，在揭露时还需坚持全面、客观、公正原则，坚持均衡和不偏不倚的态度，保证司法与传媒的双重权威。
