日本：對網絡誹謗行為的規制

首先需要明確的是日本《刑法》中並沒有和我國“誹謗罪”完全相同的概念，與之類似的是“名譽毀損罪”。二者有兩點很明顯的區別：其一，我國構成“誹謗罪”需要滿足“捏造事實誹謗他人”這一要件，即隻限於傳播虛構的事實並達到情節嚴重的程度。相較之下，按照日本《刑法》第二百六十條的規定，構成“名譽毀損罪”的加害人公布相關“事實”毀損他人名譽，不論這“事實”的真假，都構成犯罪。

其二，我國構成“誹謗罪”需要滿足“情節嚴重”的要件，而構成日本的“名譽毀損罪”，並沒有“情節嚴重”的要求，甚至不需要現實地發生損害結果,日本最高法院的前身大審院在1938 年因新聞報道構成名譽毀損的案件中明確指出, 隻要相關“事實”足以產生名譽降低的危險即視為既遂，不要求實際傷害到被害人的社會地位。

名譽毀損罪和日本其他法律制度的協調分工

日本法務局的保護人權機構把互聯網人權侵權事件動向的調查結果公布在其主頁上，體現了網絡名譽毀損事件增減趨勢，以2012 年（日本平成24 年）為例，利用互聯網侵犯人權的案件數量是671 例（比2011 年增加5.5%），其中名譽毀損的案件佔到227 例，涉及隱私權侵害的案件則為355 例。

在刑法內部，隻有公布足以使他人名譽毀損的具體“事實”，才構成名譽毀損罪，如果沒有公布受害人具體的“事實”，只是一味地辱罵則不以名譽毀損罪處理，法院判決的通常做法是以構成日本《刑法》第二百三十一條的侮辱罪處理。

如果受害人提起民事訴訟，則可依據日本《民法》709 條追究加害人的侵權責任，令其承擔損害賠償責任。對於加害人公布的“事實”真偽，和刑法的規定一樣，也不做任何要求。但是在加害人沒有公布具體“事實”、僅僅一味辱罵的情況下，和刑法不同的是仍然作為名譽毀損處理。

對傷害名譽的言論作出規制的同時，往往意味著某種程度上限制了言論的自由，這裡就涉及到日本《憲法》第二十一條表現自由條款相互協調的問題。日本最高法院在1958 年因新聞報道構成名譽毀損罪的案件中提出：不能無限制地保障《憲法》中的表現自由條款，名譽毀損行為是對表現自由的濫用，對該行為予以限制並不違反《憲法》第二十一條的規定。這個最高院判決之后，基本上明確了刑法上的名譽毀損行為並不違反表現自由條款這一原則。

不過，日本之后也逐漸意識到完全過於嚴格的規制會很大程度上限制言論的自由，由於日本的名譽毀損罪並不要求捏造虛假信息，因此公開宣傳具體真實的信息也有可能入刑。這就導致了在某些受害人徒有虛名，名氣遠遠大於自己的實力，加害人只是揭穿這個謊言、闡述事實，從而導致被害人評價降低的情況下，按照日本《刑法》也極有可能構成名譽毀損罪。如此一來，正常的社會批評都有可能無法開展。戰后日本新《憲法》頒布后，在新法重視表現自由的大背景下，日本在1947 年通過《刑法修正案》增加了第二百三十條之二第一款，在滿足一定條件的基礎上，因陳述事實造成他人名譽毀損的免於刑事責任。

司法實踐中判斷標准的變遷

對於在互聯網上發出名譽毀損言論，日本法律並沒有為此做出特別的規定，因此仍然適用《刑法》上的名譽毀損罪。不過如上文所述，和我國的誹謗罪相比，日本的名譽毀損罪既不要求是虛假的信息，亦不要求達到“情節嚴重”的程度，甚至不要求損害現實的發生，如此“寬鬆”的入刑要求，如果沒有免責條款或法理，難免會產生許許多多的“名譽毀損罪”。日本免責條款（理論）的演變，也是一步步緩和相對嚴峻的條文，逐步減低入刑門檻的過程。可以說，面對相同或類似程度的名譽毀損行為，從《刑法》條文上規定的免責條款到法院提出的“相當性”理論、“對抗言論”法理，日本免責條款（理論）的變化也是司法判決變遷的分水嶺。常用的免責條款和法理主要有三種，分別是：

一是前述1947 年通過《刑法修正案》增加的第二百三十條之二第一款，該款規定被告人公布的信息有關公共利害關系，並且主要以公益為目的的情況下，能夠証明該信息是真實的，不予處罰。這相當於需要滿足三個要件，即信息的公共性、目的的公益性、真實性。與之相關的有名案例是日本最高法院在1981 年判決的涉及毀損宗教協會及其領袖人物名譽的案件。在該案中某月刊雜志就日本宗教法人“創價協會”會長池田大作的私人生活做出一系列連載報道，指出其風流成性，和不少女性有染，該雜志每個月銷量達3 萬冊，出版后對受害人名譽產生一定不良影響。該案的一審（東京地方法院）和二審（東京高等法院）均認為被告（這一系列文章的主編兼撰稿人）構成名譽毀損罪。二審法院指出，報道內容屬於池田會長的私人生活，既沒有對社會一般公眾起到警示作用，也無助於增進社會利益，無關公共利害關系，不滿足免責條款第一個“信息的公共性”要件，后面兩個要件也無需考察。案子到了最高法院，最高院不同意下級法院對‘公共利害關系的’的理解，認為作為擁有一千萬會員的宗教團體的絕對領袖，其言行無論公私，對信徒的精神生活都會產生巨大影響，屬於有關公共利害關系的信息，滿足“信息的公共性”要件（盡管滿足了免責條款的第一個要件，但最高院將此案發回重審之后，被告因無法証明第三個“真實性”要件而依然獲罪）。自最高法院的判決之后，凡有關於公共利害關系的私人信息，均視為滿足免責條款的第一個要件。本案判決之后，凡有關於公共利害關系的私人信息，都可以無礙地適用該免責條款。

不過對於被告而言，即便其言行涉及公共利益，主觀上也出於公益的目的，符合了三要件中的前兩個要件，但是對於最后一個要件“真實性”要件的判斷上，往往力不從心。依照該條文的文言，信息“真實性”的舉証責任轉移到被告，需要被告自己証明信息的真實性。如果証明失敗的話，就會構成“名譽毀損罪”，典型的例子是1959 年最高法院在某案件中認定，被告提出村裡鄰居放火的言論並予以散播，卻無法自証其真實性，不能適用免責條款，從而構成名譽毀損罪。如果嚴格要求言論散播者自証真實性，就會導致凡任何有關他人名譽的事件，眾評論者擔心因言獲罪，從而造成欲言又止的局面，這會對行使言論自由權利造成重大傷害。鑒於此，日本最高法院在1969 年的案件中提出了“相當性”理論，使得在一定范圍內即便被告不能自証真實性，還是得以免於刑事責任。

二是“相當性”理論。1969 年在最高法院審理的“晚報和歌山時事”案件，被告在日本和歌山地區同樣是因為新聞報道而被提起刑事訴訟，雖然有証人証明被告的信息來源於和歌山市政府的工作人員，但因該証言是傳聞証據從而被下級法院排除，失去証據效力，被告自証真實性失敗，一審、二審法院依循以前的規則認定被告構成名譽毀損罪。然而轉機發生在最高法院，最高院提出新的判斷基准是：就算不能証明真實性要件，但如果行為人誤信該消息是真實的，並且有“相當的理由”時，不認為其具有犯罪的故意，不構成名譽毀損罪。具體到該案中，最高院認為在真實性的判斷上，証人証言屬於傳聞証據沒有証據效力，但並不意味著在判斷是否構成行為人誤信的“相當的理由”時也不具備証據效力，從而將案件發回重審。對於這個新基准，在法律解釋上如何尋找依據，日本眾學者雖然存在爭論，但對這一結論本身，多數觀點持支持態度。雖然“相當性”理論獲得了實務界和學術界的基本認同，但是隨著互聯網時代來臨也帶來了一些新變化。以往電視、廣播、報紙為主導的媒體時代，受害者往往是隻能忍受的被動角色，但在網絡時代，任何人都可以充當信息傳播人的角色，受害人和加害人都具有相同的話語權，尤其在同一個網絡論壇或者一個網絡群體內，雙方可以自由地辯論，在可使用的“媒介”上完全平等。這也導致一些法院判決中出現了“對抗言論”法理。

三是所謂的“ 對抗言論” 法理（morespeech），是指名譽受損者能夠通過對抗性言論得以恢復的情況下，依靠當事人之間的自由辯論解決就足以，無需國家介入救濟。具體的做法是一般情況下依賴於雙方“對抗”，隻有在“特殊情況下”才由國家介入。最為典型的案件是“拉面店”事件的一審判決，這個案件一直打到最高法院才得以終結。在該案中，被告通過某網絡論壇發表一系列文章，攻擊受害的拉面連鎖店和某邪教有關，聲稱顧客在該店消費的4% ∼ 5% 會轉化為邪教的收入，並指責該店做虛假廣告。不過經審理查明，被告誤信了雜志、網絡留言、郵件等資料上的信息，在沒有向原告作出任何確認的情況下，就發表了上述言論。

一審東京地方法院審理后（2007 年）認為：被告在網絡上公開與被害人有關的具體信息，降低了受害人的名譽，滿足名譽毀損罪的構成要件。在考察是否適用免責條款（理論）時，首先否定了適用《刑法》第二百三十條之二第一款的規定，認為被告雖然滿足了信息的公共性要件和目的的公益性要件，但是沒有証據可以証明滿足第三個真實性要件﹔對於能否退后一步適用“相當性”理論，法院也給出了否定的答案，認為被告沒有確切真實的資料和根據來支持其誤信行為具有“相當的理由”。不過隨后又話鋒一轉，提出本案涉及網絡上的言論表現，不應該適用從前的基准，應從新檢討。在論述了“對抗法理”的基本原理之后，法院提出了一個新的判斷標准：被害人自己先拋出話題欲引起他人評論、或者認定被害人期待加害人回復時，這些特殊情況下要求被害人提出反駁意見並無不當。考慮到互聯網上信息的可信度低於傳統媒體，當加害人出於公益目的就有關公共利益的事件發表評論時，即便損害了他人名譽，並且沒有確切真實的資料和根據來支持其構成誤信行為，也不能直接認定名譽毀損。隻有當加害人明知是不實信息依然上傳到網上，或者作為網絡個人用戶，沒有進行相應水平的調查以明確信息真實性的情況下上傳，此兩種情況方可入罪問刑。具體到本案中，被告已完成了相應水平的調查，對錯誤信息信以為真，不屬於“明知不實信息依然傳播”和“沒有調查確定真實性就傳播的”的類型，不構成名譽毀損罪。

二審東京高等法院（2008 年）明確拒絕適用一審東京地方法院提出的新判斷標准，認為僅僅因為被告具有反駁可能性就改變最高法院之前作出的“相當性”理論，不足以對被害人提供保護，無法令人接受。法院認為雖然被告出於公益目的就有關公共利益的事件發表評論，但無法証實第三個真實性要件，同時也不存在誤信該消息為真實的“相當理由”。最終法院認定被告構成名譽毀損罪，並處以30 萬日元罰金。

終審最高法院（2010 年）駁回上訴，維持了二審判決。法院認為網絡上的信息可以在瞬間被不特定的多數用戶瀏覽，一旦遭受名譽毀損，影響非常之大，想恢復名譽並不簡單，就算被害人在網絡上以對等的地位反駁被告的言論，也不能保証一定恢復。以此為理由，法院再次重申了即便是在網絡環境下，也仍然適用“相當性”理論。即隻有加害人誤以為是真實信息，並確有証據具有“相當的理由”時，才不構成名譽毀損罪。不僅明確否定了“ 對抗法理”在網絡環境下的適用，也否認了網絡環境有別於其他媒介的觀點。本案是近期有關互聯網名譽毀損罪唯一的最高法院判決，判決內容會很大程度上影響將來下級法院的審判。所以恐怕在以后的一段時間裡，“相當性”理論都會是審判互聯網環境下有關名譽毀損罪的主要判斷標准。