新京報：規范明星代言要有“可被執行的法條”

明星並不具備甄別產品真偽的能力，也就很難承擔相應的義務。要想杜絕虛假宣傳，相關政府部門就要做好本職工作，在生產領域就杜絕假冒偽劣產品，而不是把責任推給其他人。

據媒體報道，最近提交全國人大審議的廣告法修訂草案，增加廣告薦証者行為規范和法律責任，不得為其未使用過的商品或未接受過的服務作証明。明知或應知廣告虛假仍作推薦証明的，將沒收違法所得和罰款﹔損害消費者合法權益的，依法承擔連帶責任。

大多數人對這個修訂案的解讀認為這意味著明星做廣告需要承擔責任。實際上，草案中首次引入的是“廣告薦証者”這個法律概念，即廣告主以外的，在廣告中對商品、服務進行推薦或証明的自然人、法人或者其他組織。然而這個修訂案也存在著很多問題。

男星代言女性用品，如何自証

首先，“使用”二字，是個看起來確定但含義卻寬泛模糊的詞。比如一輛車，開一公裡是否叫使用？而“証明使用過”，有時也是個不可完成的任務。比如，張國立代言的補腎藥，他怎麼証明自己使用過，而且使用之后，腎就不虧了呢？如果嚴格界定使用概念的話，很多產品就不能請明星來做廣告了。比如，某一輛十幾萬的轎車廣告請來了梁朝偉代言，顯然，誰也不會相信梁朝偉會開一款十幾萬的車。再如趕集網請姚晨代言，但誰會相信姚晨會在趕集網上買二手家具呢？

大多數時候，“廣告薦証者”並無証明自己使用過的必要。很多明星代言過非處方藥的廣告，比如，海清代言過小兒肺熱咳喘口服液﹔那英代言過護彤小兒感冒藥，這些藥物的療效和安全性，應該由生產者、銷售者，以及工商、質監、藥監等國家行政部門証明。當一款藥品已經合法生產出來后，所謂“廣告薦証者”必須使用后才能推薦的假設，完全是畫蛇添足。

其次，即使能証明明星確實使用過，也無法保証產品的質量，並以此界定廣告有沒有虛假宣傳。明星也是普通人，所具備的也只是普通人的知識。當明星都知道這些產品是假冒偽劣產品時，這些產品也騙不了普通人。反過來說，當普通人無法識別產品真偽的時候，明星也就有上當受騙的可能。既然他們不具備甄別產品真偽的能力，也就很難承擔相應的義務。

更有趣的是，有些產品，觀眾一看就知道代言的明星沒有使用，比如，請男星代言的女性用品。但是，這些廣告真的是愚蠢的舉動嗎？實際上，廣告的作用，並不是証明產品的效用，而是宣傳。與其說是廠商選擇了某位明星，不如說是市場和消費者選擇了某位明星，比如女鞋和女性用品選男星代言，是因為某男星在女性用戶中更具宣傳作用，而不是說，他們是相關權威，能為產品的質量負責。所以，這些例子不但不能証明立法的正確，反而証明了立法的荒謬。

究竟誰該為虛假廣告負責

很多人認為，明星做廣告，收了廣告費，難道不應該為產品負責嗎？

從市場角度看，明星與消費者之間沒有直接合同關系，明星僅僅與生產者或銷售者之間有廣告合同，存在代言關系。明星廣告，本質上是拿錢說話，屬於言論范圍。虛假產品，歸根到底是產品侵權。《中華人民共和國侵權責任法》，產品責任這一章中規定：因產品存在缺陷，因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，生產者、銷售者應當承擔侵權責任。而明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。顯然，明星既不是生產者，也不是銷售者，產品存在缺陷並不是明星的過錯。即使產品存在缺陷，觸犯法律的行為仍隻能是“生產”與“銷售”。

更何況，如果明星都有這個義務，那麼工商、質監部門更應該承擔這個責任。如果參演廣告的明星，因產品質量、虛假宣傳負上責任，這就意味著生產者、銷售者，以及政府部門身上少了一部分責任。要想杜絕虛假宣傳，相關政府部門就要做好本職工作，在生產領域就杜絕假冒偽劣產品，而不是把責任推給其他人。

依法治國，首先就是要有法可依，有法可依的含義，除了有“可以依靠的法條”，也應該包括法條的“可被執行性”，不能不管三七二十一，先立了法再說。實際上，當法律嚴格到大多數人都會違反，造成法不責眾的時候，不但法律的權威性下降了，反而為執法創造出了尋租空間，產生出一種荒唐的“法治”：“平時不管，一管起來，人人都違法。”

□劉遠舉（上海金融與法律研究院研究員）