新京报：规范明星代言要有“可被执行的法条”

明星并不具备甄别产品真伪的能力，也就很难承担相应的义务。要想杜绝虚假宣传，相关政府部门就要做好本职工作，在生产领域就杜绝假冒伪劣产品，而不是把责任推给其他人。

据媒体报道，最近提交全国人大审议的广告法修订草案，增加广告荐证者行为规范和法律责任，不得为其未使用过的商品或未接受过的服务作证明。明知或应知广告虚假仍作推荐证明的，将没收违法所得和罚款；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。

大多数人对这个修订案的解读认为这意味着明星做广告需要承担责任。实际上，草案中首次引入的是“广告荐证者”这个法律概念，即广告主以外的，在广告中对商品、服务进行推荐或证明的自然人、法人或者其他组织。然而这个修订案也存在着很多问题。

男星代言女性用品，如何自证

首先，“使用”二字，是个看起来确定但含义却宽泛模糊的词。比如一辆车，开一公里是否叫使用？而“证明使用过”，有时也是个不可完成的任务。比如，张国立代言的补肾药，他怎么证明自己使用过，而且使用之后，肾就不亏了呢？如果严格界定使用概念的话，很多产品就不能请明星来做广告了。比如，某一辆十几万的轿车广告请来了梁朝伟代言，显然，谁也不会相信梁朝伟会开一款十几万的车。再如赶集网请姚晨代言，但谁会相信姚晨会在赶集网上买二手家具呢？

大多数时候，“广告荐证者”并无证明自己使用过的必要。很多明星代言过非处方药的广告，比如，海清代言过小儿肺热咳喘口服液；那英代言过护彤小儿感冒药，这些药物的疗效和安全性，应该由生产者、销售者，以及工商、质监、药监等国家行政部门证明。当一款药品已经合法生产出来后，所谓“广告荐证者”必须使用后才能推荐的假设，完全是画蛇添足。

其次，即使能证明明星确实使用过，也无法保证产品的质量，并以此界定广告有没有虚假宣传。明星也是普通人，所具备的也只是普通人的知识。当明星都知道这些产品是假冒伪劣产品时，这些产品也骗不了普通人。反过来说，当普通人无法识别产品真伪的时候，明星也就有上当受骗的可能。既然他们不具备甄别产品真伪的能力，也就很难承担相应的义务。

更有趣的是，有些产品，观众一看就知道代言的明星没有使用，比如，请男星代言的女性用品。但是，这些广告真的是愚蠢的举动吗？实际上，广告的作用，并不是证明产品的效用，而是宣传。与其说是厂商选择了某位明星，不如说是市场和消费者选择了某位明星，比如女鞋和女性用品选男星代言，是因为某男星在女性用户中更具宣传作用，而不是说，他们是相关权威，能为产品的质量负责。所以，这些例子不但不能证明立法的正确，反而证明了立法的荒谬。

究竟谁该为虚假广告负责

很多人认为，明星做广告，收了广告费，难道不应该为产品负责吗？

从市场角度看，明星与消费者之间没有直接合同关系，明星仅仅与生产者或销售者之间有广告合同，存在代言关系。明星广告，本质上是拿钱说话，属于言论范围。虚假产品，归根到底是产品侵权。《中华人民共和国侵权责任法》，产品责任这一章中规定：因产品存在缺陷，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，生产者、销售者应当承担侵权责任。而明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。显然，明星既不是生产者，也不是销售者，产品存在缺陷并不是明星的过错。即使产品存在缺陷，触犯法律的行为仍只能是“生产”与“销售”。

更何况，如果明星都有这个义务，那么工商、质监部门更应该承担这个责任。如果参演广告的明星，因产品质量、虚假宣传负上责任，这就意味着生产者、销售者，以及政府部门身上少了一部分责任。要想杜绝虚假宣传，相关政府部门就要做好本职工作，在生产领域就杜绝假冒伪劣产品，而不是把责任推给其他人。

依法治国，首先就是要有法可依，有法可依的含义，除了有“可以依靠的法条”，也应该包括法条的“可被执行性”，不能不管三七二十一，先立了法再说。实际上，当法律严格到大多数人都会违反，造成法不责众的时候，不但法律的权威性下降了，反而为执法创造出了寻租空间，产生出一种荒唐的“法治”：“平时不管，一管起来，人人都违法。”

□刘远举（上海金融与法律研究院研究员）