媒體對無審核義務內容侵權的責任【2】

請示信說，我院審判委員會傾向第一種意見。

至於遵義晚報社，請示信認為不應承擔民事責任。因為被告寫的是歷史小說，報社不可能對小說中的人物一一審查核實，責任應由作者自負。

1991年5月，最高人民法院下發(1990)民他字第48號《關於胡驥超、周孔昭、石述成訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽權案的復函》稱:

“經研究認為：被告劉守忠與原告胡驥超、周孔昭、石述成有矛盾，在歷史小說中故意以影射手法對原告進行丑化和侮辱，使其名譽受到了損害。被告遵義晚報社在已知所發表的歷史小說對他人名譽權造成損害的情況下，仍繼續連載，放任侵權后果的擴大。……上述二被告的行為已構成侵害原告的名譽權，應當承擔侵權民事責任。”

1991年3月19日赤水市人民法院作出一審判決。法院認為：被告劉守忠與原告素有矛盾並懷疑攻擊自己的匿名油印件出自三原告之手，曾揚言要寫鉛印的文章報復。被告在創作《周西成演義》中，採用姓相同名相近、體型外貌等突出特征相似的方法把作品中三個人物與三原告聯系起來加以丑化，使熟悉三原告的讀者一看便知這三個反面人物是影射三原告的，在當地給三原告的人格尊嚴造成不良影響，使三原告的名譽受到損害。《周西成演義》公開發表后，被告還公開對人說過把三原告寫進演義中是有原因的。被告侵害三原告名譽權的故意是明顯的，依法應承擔侵權民事責任。被告遵義晚報社在已知《周西成演義》對原告名譽造成損害的情況下仍繼續連載，放任損害后果擴大，也應承擔一定民事責任。法院判決：一、被告劉守中在《遵義晚報》上公開向三原告賠禮道歉﹔二、《周西成演義》中侵權內容未刪改前，不得出版發行﹔三、劉守忠賠償900元，遵義晚報社賠償300元。

兩被告不服上訴，遵義地區中級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

確認文藝作品侵權的基本原則

審理小說等文藝作品侵害名譽權糾紛，看起來主要解決“特指”問題。1993年最高人民法院《關於審理名譽權案件若干問題的解答》中有這樣的區分：描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私，或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人為對象進行侮辱、誹謗或披露隱私的，認定為侵權﹔不是以特定人為描寫對象，僅是作品中情節與生活中某人相似，不應認定侵權。這個區分，正是在包括這兩個案件在內的一些文藝作品侵權糾紛審理經驗的基礎上作出的。

《太姥山妖氛》誹謗案，作者獲罪的主要失誤，在於使用了真實姓名和地名，盡管她可以辯稱小說中一些情節有事實依據，連法官都承認小說的真實主人公在“文革”中難免說過一些錯話、做過一些錯事，但既然是小說，就要採取虛構、白描、夸張等手法，這些虛假的內容在法律上就成為“捏造事實誹謗他人”。

《周西成演義》誹謗案，則是事實上以特定人為描寫對象，作者刻意把反面人物的姓名和形象特征同他的報復對象挂上鉤，然后加以貶損，這就是一種影射。而且，又有証據証明他具有報復動機。

這兩起誹謗案，一是刑事，一是民事，而行為人都具有直接故意。唐敏創作《太姥山妖氛》固然可以認為是想要揭露和批判“文革”災難，但作品的情節也同時表明她對主人公的憎惡並具有貶損的意圖。劉守忠的直接故意自不待言，這是在文藝作品中採用影射手法侵害他人名譽權的要件，否則不應認定侵權。

不過這個區分也還顯得簡單和機械，主要的問題就是應當考慮文藝創作源於生活、高於生活，汲取生活中的原型人物和事實塑造文藝形象是一種常見的手法，原型人物是否可以“對號入座”？如果《太姥山妖氛》把真實地名和姓名全部改去，這樣實際生活中的民兵營長就成為文藝創作的原型，有關人還能告作者誹謗嗎？1999年電視劇《宦官小章子》被清末大太監小德張的后人告上法庭，法庭以小章子不能等同於現實生活中的小德張為由予以駁回，但是小德張確實是小章子這個藝術形象的一個原型。2006年小說《人殃》誹謗案，13名原告指小說中的人物與自己相似，一審判決作者誹謗罪成立，引起爭議，二審結果不明，其實就算作者把現實生活中的人物當作原型塑造藝術形象，也是正當的文藝創作手法。對於小說誹謗的界限，尚待深入研究。

媒體責任從傳統媒體引申到網絡服務提供者

這兩個案子的另一個意義就是明確了媒體對於無需審核或者不能審核的內容，如果事后發現侵權性質，也負有補救的責任。

侵權法理論認為，傳播者對於所傳播內容的責任，應該以是否能夠予以控制為界限。好比出版商發表內容要經過編輯故而對內容擁有控制力，就要與內容作者共同承擔責任，而銷售商則對內容無可置喙，甚至毫不知情，所以對內容無責。但如果內容本來就是虛構的，那麼媒體難道還要審核其事實真偽嗎？這當然是一個偽命題。所以在這兩個案例中，從宣傳部門到地方法院都認為媒體對小說沒有核實義務，對小說中誹謗他人的內容沒有過錯，無須承擔責任。

但最高人民法院的思路是，基於媒體對於所刊登的內容具有控制力的認識，媒體在小說發表以后發現或被告知有侵權內容，就有責任採取補救措施。前一個案例，媒體在法院判決小說具有誹謗性之后仍不消除影響，應該作為而不作為﹔后一個案例，媒體在被侵權人告知小說有侵權內容后繼續連載，拒不停止作為，放任影響擴大：都被認為具有過錯，應該承擔責任。

正是在這兩個批復的基礎上，在1993年的《關於審理名譽權案件若干問題的解答》中列有這樣的一條：

“編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽權或被告知明顯屬於侵害他人名譽權后，應刊登聲明消除影響或採取其它補救措施﹔拒不刊登聲明，不採取其它補救措施，或繼續刊登、出版侵權作品的，應認定為侵權。”

這個思路如今已引申到網絡服務提供者對於用戶上傳內容發現有侵權性質應該如何承擔責任，這就是《侵權責任法》第36條的二、三兩款：

“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”

“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

網絡服務提供者對於用戶上傳內容事先是無法控制也就是無法審核的，但在上傳以后則是可以控制的，如果知道有侵權性質或者被告知有侵權性質就應該採取措施，否則就認為具有過錯，應該與侵權的用戶共同承擔侵權責任。

學界有人把第二款稱為“避風港原則”（safe harbor principle），第三款稱為“紅旗標准”（red flag test）。這兩個術語來自美國1998年《數字千年版權法》及有關判例。美國規定在版權糾紛中網絡服務提供者隻要在收到版權人通知后將侵權作品予以移除（通知-取下程序）就可以免於責任，或者隻有在作品的侵權性質像紅旗一樣地高高飄揚而服務提供者仍然不採取任何措施時需要承擔責任。我國2006年《信息網絡傳播權保護條例》規定了網絡服務提供者得到版權人通知后取下用戶上傳的侵權作品的程序，但網絡服務提供者“明知或應知”存在侵權而不採取措施則不能免責。前引2009年《侵權責任法》第36條則將這些規則推廣到所有侵權糾紛中。

我國對網絡服務提供者侵權責任的規定看起來是借鑒了美國的有關規定，但實際上是存在很大區別的。最高人民法院最近公布實施的《關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，對如何確定網絡服務提供者接到被侵權人通知后“及時”採取措施，如何衡量其“知道”侵權行為的發生，都規定了具體標准。表明網絡服務提供者對於用戶侵權的基本歸責原則，還是基於“知道”或“明知或應知”用戶實施侵權行為而不採取措施則應承擔責任，實行的是過錯責任原則，而不是美國的“紅旗標准”。這就明顯提高了以“通知-取下程序”免責的門檻，其立足點也成為確定服務提供者在得到被侵權人通知后應該採取措施的責任，而不是提供什麼“避風港”。

所以，理解網絡服務提供者對於用戶利用網絡實施侵權行為的責任的立法精神，應該上溯到比美國更早好幾年的本文所引述的那些司法解釋。《侵權責任法》雖然對美國版權法的“通知-取下程序”有所借鑒，但是已經將它中國化了。（作者為傳播法學者，本刊學術顧問）

【注：有關對最高人民法院《關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》的理解，參閱作者：《網絡侵權新頒司法解釋：既制裁侵權行為，也保護正當言論》，《新聞記者》，2014年第11期】