互聯網時代：信息共享考驗法律智慧【3】

五、信息自由前提下的利益平衡

網絡環境下，新聞內容制作者的利益、在線搜索與傳輸者的利益、廣大受眾的利益等，都應該受到保護，不可偏廢。這是所有人都贊成的。問題是，當各種利益發生沖突時，法律何為？

第一，法律的基本原則是，為實現利益最大化設計效果最優的制度規則﹔當不同主體的利益沖突難以調和時，應重點保障大多數人的根本利益。在媒體環境下，信息與新聞自由的價值應該高於版權利益，因為前者是所有人的基本權利和公共利益，后者則只是部分人的財產性利益。針對網上新聞聚合引發的版權問題，固然要考慮各種利益的平衡，但平衡不等於平均，信息自由與版權利益的平衡絕不意味著雙方可以“平起平坐”，不能要求各方做出同等的讓步和犧牲。為了保障大多數人的新聞與信息自由，做出讓步的，隻能是市場主體的商業利益。

這樣，在平衡各方利益時，版權法的基本原則不可放棄：單純性事實信息不能受到版權保護，即使在大規模新聞鏈接與聚合的場合，也不應讓鏈接和聚合者為事實信息的使用承擔版權責任。德國新法之所以引發激烈爭議，關鍵就在於它對這一基本原則的無視。

單純的搜索與鏈接不屬於版權法意義上的傳播，不應承擔責任。如上所述，搜索引擎與鏈接體現了互聯網互聯互通的本性，扮演了網上指路的角色，把用戶引向其他網站。在此意義上，判定網絡服務者責任的服務器標准應該被堅持：隻要一家網絡服務者沒有在其服務器上復制、存儲其他網站的內容，就不應承擔責任﹔而對於緩存中的臨時復制，隻要它只是為了實現鏈接功能的便利，沒有任何主觀性干預，就依然屬於合理。

第二，針對新聞聚合，我們面對的問題是：當專門的內容聚合商通過大規模的聚合獲得市場利益，同時採用深度鏈接、加框鏈接以及轉碼技術，超出了單純的在線指路的功能范圍，使受眾感到聚合者類似於傳統媒體上的轉載或轉播，從而弱化了被鏈者的市場地位、損害了后者的市場利益，其正當性與合理性就值得考慮了。綜合上述，可有如下應對措施：

一是新聞聚合屬於自由傳播，不構成侵權。因為新聞材料不享有版權﹔聚合的實質只是搜索與鏈接，聚合者沒有在自己的服務器上實施復制行為。問題是，聚合鏈接超出了單純的搜索與鏈接，造成了一種網上轉播的效果，它利用了被鏈網站，且無視后者的利益，並且單純事實消息與版權作品同時被聚合鏈接，無法區分。

二是採取德國、西班牙新法的上述做法，為新聞出版者創設一種排他性的新聞制作者權。但這種做法為所有新聞材料提供保護，被指有違版權法的原則，造成版權法的內部沖突。

三是新聞聚合商的行為構成不正當競爭。不正當競爭的判斷原則是，聚合商的營利行為是否明顯利用了其他經營者、主要是競爭對手的內容資源，並因此對后者的正常市場利益造成了明顯的損害。

本文以為，以反不正當競爭法解決新聞聚合中的利益之爭，是一條更為可行的辦法。這種路徑的優勢是，在保障正當經營者的合法利益的同時，不違反信息材料不享有版權的原則﹔並且，這一辦法也可以回避在服務器標准與受眾感知標准之間做出取舍的困擾——無論被告是否在自己的服務器上復制了原告的內容，其表面的作為如果符合不正當競爭行為的認定准則，就應該承擔法律責任。

不過，不正當競爭的判定沒有絕對標准可循，應該採取個案處理的原則。也就是說，具體的新聞聚合商的經營行為是否構成不正當競爭，應由司法機關依據反不正當競爭法，就具體案件做具體分析和判斷。

特別需要強調的是，依不正當競爭法制裁新聞聚合商，不得有損信息自由。比如，案件被告行為雖然利用了原告的信息資源，貌似所謂搭便車行為，但是如果被告行為對於原告的業務不構成市場替代，不會對被告的市場利益造成顯而易見的損害，就不應輕易認定其為不正當競爭。聚合的功能是將互聯網上大量分散的信息聚合在一起，為受眾獲得信息提供便利，也推動了信息的傳播速度和范圍。這樣，聚合本身雖然是一種經營性行為，但對於大量零散信息的提供者而言，聚合商與他們之間不存在競爭關系，也不會造成后者的市場利益損害⑥，因而難以認為其構成不正當競爭。

第三，與德國的做法相反，本文建議立法為內容提供者獲得權利保護創設一項技術措施防鏈接義務：凡是不願被鏈接和聚合的信息提供者，尤其是版權作品的提供者，如欲獲得法律保護，應該在其網站上設置一種技術措施，以防止搜索引擎的鏈接與聚合﹔反之，凡是沒有設置防鏈接技術措施的網站，法律上則推定其允許被鏈接和聚合。

實際上，通過設置Robots協議來防止鏈接的技術已經被廣泛採用，即上文提到的擇出模式,本文建議只是將其法定化，將防鏈接措施的採用規定為依法保護的對等性義務。

這種制度可以被視為一種默示許可：在內容提供商完全可以、但沒有設置防鏈接技術措施的情況下，應推定其默許他人的鏈接與聚合。

這種做法可能會引來指責：憑什麼為資源提供者尤其是版權作品的權利人增加如此義務？對此，我們完全可以反問：在本可、也本該自由傳播的互聯網上，法律又憑什麼要為信息提供者提供權利保護？

一個基本的法理是，法律保護是需要成本的，法律保護的受益者也應為此支付成本。權利與義務是對等的，知識產權法也一直遵循著這一原則。在版權法初期，作品獲得版權保護是以其提交登記為條件的。專利法領域一直採取的原則是，發明要獲得專利，以提出申請、獲得審查並充分公開為前提。在版權法上，立法已經為版權人的技術措施提供了保護，而作為對等，法律也可以向他們提出設置技術措施的義務。

設置防鏈措施在技術上具有可行性，不會為內容提供商增加太多的義務，同時卻可以大大減少法律訴訟，也符合網絡環境下的傳播生態屬性，即有利於信息自由。其最為突出的優勢是其巨大的法律意義和社會效應：防鏈義務在不給防鏈者帶來太大成本的同時，卻能夠為搜索與鏈接業務的法律后果帶來可預期性，大大減少法律訟爭。

相反，德國新法的做法在讓新聞出版商獲得一種權利的同時，為聚合商增加了獲得事先授權的義務。其結果是，由於獲得授權的成本巨大、可操作性不強，谷歌新聞隻得放棄以前的擇出模式——其自動性的搜索引擎技術會避開那些設有防鏈措施的網站，並轉而採取擇入模式，隻選擇那些未明確禁止鏈接的內容。

六、不是結論

新聞聚合是否侵權，是否違反正當競爭，這甚至不是哪一兩個案例能給出最終結論的。面對互聯網技術的日新月異，人類就隻能調動其法律智慧，不斷探索。

解決問題的路徑永遠都是在因循與創新之間抉擇。不妨說，當互聯網已經造成傳播方式顛覆性變革之后，今天的法律人越來越感受到超越傳統版權制度的必要。為新聞出版商創設排他性權利的做法其實還是因循傳統的表現﹔而訴諸反不正當競爭法，正是對版權制度有限性的超越。而到最后，人們必定要回歸法律制度的原點：超越各種局部性、暫時性的利益訴求，重回一切法律制度之基本的價值目標。在信息傳播這個大舞台上，最重要的價值是所有人的共同利益，即實現信息福利的自由共享，而互聯網治理也應以此為最高准則。

[基金項目：2013年國家社科基金課題“網絡時代著作權付酬許可制度與我國著作權法的修改問題研究”（編號：13BFX124）]

注 釋：

①華納唱片公司訴北京阿裡巴巴信息技術有限公司，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02630號。

②上海優度寬帶科技有限公司訴深圳市迅雷網絡技術有限公司案，上海市浦東新區人民法院（2007）浦民三(知)初字第69號。

③我國司法與學界一般認為，就技術而言，設鏈網站並沒有在自己的服務器上復制、放置被鏈的內容，通常不構成對信息網絡傳播權的侵犯。這種解釋被稱為“服務器標准”，但這種標准也受到質疑。參見崔國斌《著作權法》，北京大學出版社，2014年版，第469頁。

④有學者堅持以服務器標准看待深度鏈接與轉碼的性質，反對將由此對其他網站利益造成的損害定性為侵犯版權，而主張適用反不正當競爭法。本文以為，這一問題尚值得繼續探討。參見王遷《“今日頭條”著作權侵權問題研究》，《中國版權》，2014年第4期。

⑤關於德國《著作權法》的新增條文，參見http://www.presseschauder.de/english-translation-of-ancillary-right-for-publishers-as-passed-by-german-government/。

⑥相反，聚合商的鏈接往往有助於擴大被鏈網站的影響。

參考文獻：

[1]社論.“今日頭條”，是誰的“頭條”[N].新京報，2014-06-05.

[2]信海光.今日頭條事件帶給傳統媒體和作者的幾點啟示[EB/OL].http://www.huxiu.com/article/35083/1.html.

[3]宋慧獻.版權保護與表達自由[M].知識產權出版社，2011：301.

[4]International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).

[5]Associated Press v. Meltwater U.S. Holdings, Inc. (S.D.N.Y. Mar. 21, 2013).

[6]黃昱緋.新聞出版商鄰接權的困境——對德國著作權法第七次修改的評價[J].電子知識產權，2014（10）.

（作者系：法學博士，河北大學政法學院教授）