互联网时代：信息共享考验法律智慧【3】

五、信息自由前提下的利益平衡

网络环境下，新闻内容制作者的利益、在线搜索与传输者的利益、广大受众的利益等，都应该受到保护，不可偏废。这是所有人都赞成的。问题是，当各种利益发生冲突时，法律何为？

第一，法律的基本原则是，为实现利益最大化设计效果最优的制度规则；当不同主体的利益冲突难以调和时，应重点保障大多数人的根本利益。在媒体环境下，信息与新闻自由的价值应该高于版权利益，因为前者是所有人的基本权利和公共利益，后者则只是部分人的财产性利益。针对网上新闻聚合引发的版权问题，固然要考虑各种利益的平衡，但平衡不等于平均，信息自由与版权利益的平衡绝不意味着双方可以“平起平坐”，不能要求各方做出同等的让步和牺牲。为了保障大多数人的新闻与信息自由，做出让步的，只能是市场主体的商业利益。

这样，在平衡各方利益时，版权法的基本原则不可放弃：单纯性事实信息不能受到版权保护，即使在大规模新闻链接与聚合的场合，也不应让链接和聚合者为事实信息的使用承担版权责任。德国新法之所以引发激烈争议，关键就在于它对这一基本原则的无视。

单纯的搜索与链接不属于版权法意义上的传播，不应承担责任。如上所述，搜索引擎与链接体现了互联网互联互通的本性，扮演了网上指路的角色，把用户引向其他网站。在此意义上，判定网络服务者责任的服务器标准应该被坚持：只要一家网络服务者没有在其服务器上复制、存储其他网站的内容，就不应承担责任；而对于缓存中的临时复制，只要它只是为了实现链接功能的便利，没有任何主观性干预，就依然属于合理。

第二，针对新闻聚合，我们面对的问题是：当专门的内容聚合商通过大规模的聚合获得市场利益，同时采用深度链接、加框链接以及转码技术，超出了单纯的在线指路的功能范围，使受众感到聚合者类似于传统媒体上的转载或转播，从而弱化了被链者的市场地位、损害了后者的市场利益，其正当性与合理性就值得考虑了。综合上述，可有如下应对措施：

一是新闻聚合属于自由传播，不构成侵权。因为新闻材料不享有版权；聚合的实质只是搜索与链接，聚合者没有在自己的服务器上实施复制行为。问题是，聚合链接超出了单纯的搜索与链接，造成了一种网上转播的效果，它利用了被链网站，且无视后者的利益，并且单纯事实消息与版权作品同时被聚合链接，无法区分。

二是采取德国、西班牙新法的上述做法，为新闻出版者创设一种排他性的新闻制作者权。但这种做法为所有新闻材料提供保护，被指有违版权法的原则，造成版权法的内部冲突。

三是新闻聚合商的行为构成不正当竞争。不正当竞争的判断原则是，聚合商的营利行为是否明显利用了其他经营者、主要是竞争对手的内容资源，并因此对后者的正常市场利益造成了明显的损害。

本文以为，以反不正当竞争法解决新闻聚合中的利益之争，是一条更为可行的办法。这种路径的优势是，在保障正当经营者的合法利益的同时，不违反信息材料不享有版权的原则；并且，这一办法也可以回避在服务器标准与受众感知标准之间做出取舍的困扰——无论被告是否在自己的服务器上复制了原告的内容，其表面的作为如果符合不正当竞争行为的认定准则，就应该承担法律责任。

不过，不正当竞争的判定没有绝对标准可循，应该采取个案处理的原则。也就是说，具体的新闻聚合商的经营行为是否构成不正当竞争，应由司法机关依据反不正当竞争法，就具体案件做具体分析和判断。

特别需要强调的是，依不正当竞争法制裁新闻聚合商，不得有损信息自由。比如，案件被告行为虽然利用了原告的信息资源，貌似所谓搭便车行为，但是如果被告行为对于原告的业务不构成市场替代，不会对被告的市场利益造成显而易见的损害，就不应轻易认定其为不正当竞争。聚合的功能是将互联网上大量分散的信息聚合在一起，为受众获得信息提供便利，也推动了信息的传播速度和范围。这样，聚合本身虽然是一种经营性行为，但对于大量零散信息的提供者而言，聚合商与他们之间不存在竞争关系，也不会造成后者的市场利益损害⑥，因而难以认为其构成不正当竞争。

第三，与德国的做法相反，本文建议立法为内容提供者获得权利保护创设一项技术措施防链接义务：凡是不愿被链接和聚合的信息提供者，尤其是版权作品的提供者，如欲获得法律保护，应该在其网站上设置一种技术措施，以防止搜索引擎的链接与聚合；反之，凡是没有设置防链接技术措施的网站，法律上则推定其允许被链接和聚合。

实际上，通过设置Robots协议来防止链接的技术已经被广泛采用，即上文提到的择出模式,本文建议只是将其法定化，将防链接措施的采用规定为依法保护的对等性义务。

这种制度可以被视为一种默示许可：在内容提供商完全可以、但没有设置防链接技术措施的情况下，应推定其默许他人的链接与聚合。

这种做法可能会引来指责：凭什么为资源提供者尤其是版权作品的权利人增加如此义务？对此，我们完全可以反问：在本可、也本该自由传播的互联网上，法律又凭什么要为信息提供者提供权利保护？

一个基本的法理是，法律保护是需要成本的，法律保护的受益者也应为此支付成本。权利与义务是对等的，知识产权法也一直遵循着这一原则。在版权法初期，作品获得版权保护是以其提交登记为条件的。专利法领域一直采取的原则是，发明要获得专利，以提出申请、获得审查并充分公开为前提。在版权法上，立法已经为版权人的技术措施提供了保护，而作为对等，法律也可以向他们提出设置技术措施的义务。

设置防链措施在技术上具有可行性，不会为内容提供商增加太多的义务，同时却可以大大减少法律诉讼，也符合网络环境下的传播生态属性，即有利于信息自由。其最为突出的优势是其巨大的法律意义和社会效应：防链义务在不给防链者带来太大成本的同时，却能够为搜索与链接业务的法律后果带来可预期性，大大减少法律讼争。

相反，德国新法的做法在让新闻出版商获得一种权利的同时，为聚合商增加了获得事先授权的义务。其结果是，由于获得授权的成本巨大、可操作性不强，谷歌新闻只得放弃以前的择出模式——其自动性的搜索引擎技术会避开那些设有防链措施的网站，并转而采取择入模式，只选择那些未明确禁止链接的内容。

六、不是结论

新闻聚合是否侵权，是否违反正当竞争，这甚至不是哪一两个案例能给出最终结论的。面对互联网技术的日新月异，人类就只能调动其法律智慧，不断探索。

解决问题的路径永远都是在因循与创新之间抉择。不妨说，当互联网已经造成传播方式颠覆性变革之后，今天的法律人越来越感受到超越传统版权制度的必要。为新闻出版商创设排他性权利的做法其实还是因循传统的表现；而诉诸反不正当竞争法，正是对版权制度有限性的超越。而到最后，人们必定要回归法律制度的原点：超越各种局部性、暂时性的利益诉求，重回一切法律制度之基本的价值目标。在信息传播这个大舞台上，最重要的价值是所有人的共同利益，即实现信息福利的自由共享，而互联网治理也应以此为最高准则。

[基金项目：2013年国家社科基金课题“网络时代著作权付酬许可制度与我国著作权法的修改问题研究”（编号：13BFX124）]

注 释：

①华纳唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司，北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02630号。

②上海优度宽带科技有限公司诉深圳市迅雷网络技术有限公司案，上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三(知)初字第69号。

③我国司法与学界一般认为，就技术而言，设链网站并没有在自己的服务器上复制、放置被链的内容，通常不构成对信息网络传播权的侵犯。这种解释被称为“服务器标准”，但这种标准也受到质疑。参见崔国斌《著作权法》，北京大学出版社，2014年版，第469页。

④有学者坚持以服务器标准看待深度链接与转码的性质，反对将由此对其他网站利益造成的损害定性为侵犯版权，而主张适用反不正当竞争法。本文以为，这一问题尚值得继续探讨。参见王迁《“今日头条”著作权侵权问题研究》，《中国版权》，2014年第4期。

⑤关于德国《著作权法》的新增条文，参见http://www.presseschauder.de/english-translation-of-ancillary-right-for-publishers-as-passed-by-german-government/。

⑥相反，聚合商的链接往往有助于扩大被链网站的影响。

参考文献：

[1]社论.“今日头条”，是谁的“头条”[N].新京报，2014-06-05.

[2]信海光.今日头条事件带给传统媒体和作者的几点启示[EB/OL].http://www.huxiu.com/article/35083/1.html.

[3]宋慧献.版权保护与表达自由[M].知识产权出版社，2011：301.

[4]International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).

[5]Associated Press v. Meltwater U.S. Holdings, Inc. (S.D.N.Y. Mar. 21, 2013).

[6]黄昱绯.新闻出版商邻接权的困境——对德国著作权法第七次修改的评价[J].电子知识产权，2014（10）.

（作者系：法学博士，河北大学政法学院教授）